|
4.3. Hakim durumun kötüye kullanılması ve temel kolaylıklar meselesi
Hakim durumda bulunan teşebbüslerin bu hallerini kötüye kullanmalarının yasaklandığı ve bu hallerin neler olduğu üzerine çeşitli örnekler sunuldu. Ancak Topluluk Rekabet Hukuku'nda temel kolaylıklar ya da kaçınılamaz ihtiyaçlar adı altında bilinen bir doktrin mevcuttur.
Bu doktrin Toplulukta ilk kez ortaya çıkan somut bir vaka üzerine şekillenmiştir. British Midland k. Aer Lingus vakasında Komisyon 86. madde kapsamında temel kolaylıklar kavramına ışık tutacak bir Karar almıştır. Dublin-Londra uçuş hattı üzerinde hakim durumda olan Aer Lingus (384) , bu hat üzerinde British Midland ile aktetmiş olduğu ortak paylaşım anlaşmasını tek taraflı olarak fesh etmiştir. Bunun sonucu British Midland yolcu kaybetmekte ve turizm acentaları tarafından bağlantı veremediği için tercih edilmemektedir. Sonuç itibariyle British Midland önemli zararlara uğramaktadır. Komisyon, Aer Lingus'un hakim durumunu kötüye kullandığına karar kılmış ve bu hattı British Midland'a açması gerektiğini bildirmiştir.
Bu kararın ardından Komisyon, aynı doğrultuda Stena Sealink Kararı'nı (385) hasıl etmiştir. Sea Containers adlı bir teşebbüs Holyhead-Dum Looghaire hattında hızlı bir Ro-Ro servisi kurmak istemiştir. Stena Sealink, Holyhead Limanı'nın yetkili makamı olarak bu girişime izin vermemiştir. Çünkü Stena Sealink bu hatta kendisi bizzat hizmet sunmaktadır. Liman idaresindeki yetkisini kullanarak rekabete girmek istememektedir. Ancak Komisyon, İngiltere ile İrlanda arasında Holyhead-Dum Looghaire hattını kişilerin ve araçların taşınmasında zorunlu olarak kullanılması gereken bir hat olarak değerlendirek, Sealink'in hakim durumunu kötüye kullandığına karar kılmıştır. Burada Komisyon'un hem altyapı idaresine sahip olunup, hem de hizmet sunulmasının ancak rakip teşebbüslerin de bu hizmeti sunması ile mümkün olacağı ve Sealink'in diğer teşebbüslere kendi teşebbüsünden daha farklı bir muamele yapamayacağı üzerinde durduğu görülmektedir.
Ayrıca Komisyon'un temel kolaylıklar konusunda aldığı bu karara benzer diğer bir kararı da mevcuttur. Bu vakada da Morlaix Ticaret Odası'nın Fransa ile İrlanda arasında feribot hizmeti vermek isteyen ICG teşebbüsüne Roscoff Limanı'nı açmamasını Kurucu Antlaşma'nın 86. maddesine aykırı bulmuştur. O dönemde de tıpkı Sealink vakasında olduğu gibi ilgili hattı işleten tek bir teşebbüs mevcuttur. Morlaix vakasının bir özelliği de Komisyon'un ihlalin durdurulması yönünde geçici önlem almasıdır. (386)
Yukarıda sunulan vakalardan da anlaşılacağı gibi Komisyon'un temel kolaylıklar meselesinde fevkalade hassas davrandığı görülmektedir.
4.4. Hakim durum halinde kamunun konumu
ATAD, son yıllarda aldığı kararlar ile Üye Devletler'in bazı teşebbüslere özel haklar vermeleri ile Kurucu Antlaşma'nın rekabet kuralları arasında bir dengenin sağlanmasına çalışmaktadır. Bu kararların bazıları incelendiğinde; Topluluk Rekabet Hukuku bakımından, hakim durum halinde kamunun konumunun ve bu halin kötüye kullanılması eyleminin anlaşılması bakımından yararlı olacağı düşünülmektedir.
Nitekim Höfner ve Elser k. Macrotron vakası (387) , ulusal mevzuatların ne şekilde Kurucu Antlaşma'nın 90 (1) maddesini ihlal ederek ve kamu tekeli oluşturmak suretiyle, 86. madde kapsamında, hakim durumun kötüye kullanılmasına yol açtıklarını göstermektedir.
Anılan bu vakada Yüce Divan, Alman iş ve işçi bulma kurumunu bir teşebbüs olarak kabul ederek; kurumun, işgücü arzını mevcut işlere yerleştirme konusunda yetersiz kalması ve bununla birlikte sözkonusu hizmeti başka teşebbüslerin vermesine -yasalardan aldığı haklara dayanarak- olanak tanımaması meselesini, Kurucu Antlaşma'nın 90 (1) ve 86. maddelerini beraberce değerlendirmek suretiyle, kurumun hakim durumunu kötüye kullanıldığı ve bu halin Üye Devletler arasında ticareti etkilediği doğrultusunda karara bağlamıştır.
Öte yandan Komisyon'un Zaventem Kararı'nda (388) , Kurucu Antlaşma'nın 90 (1) ve 86. maddelerinin birlikte değerlendirilerek kararın hasıl olduğu görülmektedir. Belçika yasalarına göre Brüksel Havalimanı kamu tarafından işletilmekte olup, uçakların kalkışlarında alınan vergiler üzerinde bazı teşebbüslere tanınan indirimlerin eksik rekabete neden olduğu görülmektedir. Bu durumda da alan işletmesinin yasalara dayanarak hakim durumunu kötüye kullandığı sonucu hasıl olmuştur.
Buna benzer bir diğer sonuç da, ATAD'ın Porto di Genoa II Kararı'nda (389) görülmektedir. Yüce Divan, bir Üye Devlet'in 90 ve 86. maddeleri ihlal ederek bir kamu teşebbüsüne tanıdığı imtiyazlar sonucu, ilgili teşebbüsün hakim durumunu kötüye kullanmasına neden olduğu kararını vermiştir. Burada "iktisadi amaçlı tekelin (ya da ilgili bir teşebbüsün) hakim durumunu kötüye kullanması hali, Kurucu Antlaşma'nın 90 (1) maddesinden kaynaklanmakta ise, bu durumda ihlale neden olan taraf teşebbüs değil ama Üye Devlet'in kendisidir". (390)
Öte yandan ERT k. Dimotiki vakasında (391) , Yüce Divan, Üye Ülkelerin bazı kurumlarını kar amacı gütmemeleri ve kamu yararını gözetmeleri kaydı ile tekel haklarına mahzar eylemelerine izin vermektedir. ERT'nin Kurucu Antlaşma'nın 90 (1) ve 86 maddelerine aykırı davranması için 86. madde kapsamında yasaklanan halleri ifa etmesi gerekmektedir. Halbuki Yunan Televizyonu, sadece ulusal programları yayınlamaktadır ve yabancı programların yayın hakkına sahip değildir. Böylelikle de kendi programlarını yabancı programların aleyhine ön plana çıkartması mümkün görülmemektedir.
Sonuç olarak yukarıda anılan Höfner ve ERT Kararları'nda Yüce Divan'ın Kurucu Antlaşma'nın rekabete ilişkin maddeleri kapsamında, kamunun konumunu hakim durumun kötüye kullanılması açısından değerlendirirken; kamu iktisadi teşebbüslerine özel bir ayrıcalık tanımadığı sonucu hasıl olmaktadır. Hatta ATAD'ın kamu teşebbüslerine karşı daha sert bir tavır takındığı söylenebilir. Nitekim Yüce Divan, özel teşebbüslerin hakim durumunu kötüye kullanmaları üzerine aldığı kararlarda, ilgili ürün ya da coğrafi pazarda hakim durumda bulunmak ile ilgili pazarlarda bunun kötüye kullanılmasını birbirinden çok açık bir şekilde ayırmaktadır. Halbuki kamu tekellerine bu ayırım -örneğin Höfner ve ERT vakalarında- yapılmamaktadır.
Nitekim iki vakanın Yüce Divan tarafından değerlendirilmesinde, her ne kadar ikinci vakada sonuç ERT'nin lehine sonuçlanmış olsa da, hakim durumda bulunma ile kötüye kullanma fiili ayırtedilememektedir. Höfner vakasında Alman iş ve işçi bulma kurumunun rekabetin gelişmesini önleyici hiçbir girişimde bulunmamasına rağmen, sadece hakim durumda olması rekabeti engelleyici olarak değerlendirilmiştir. ERT vakasında ise, kötüye kullanma hali mevcut olmasa dahi, ulusal programlar ve yabancı programların yayın hakkının tekel konumundaki bir kanalda bulunması durumunda hakim durumun ipso facto ortaya çıkacağı şeklinde bir görüşe yer verilerek sonuçlandırılmıştır.
Öte yandan Régie des Postes k. Paul Corbeau vakasında (392) ; ATAD, Belçika'daki posta idaresinin tekel konumunda bulunmasının Kurucu Antlaşma'nın 90 (2) maddesi ile uygunluğunu mesele-i müstehire yapan Liège Asliye Ceza Mahkemesi'ne verdiği cevapta; sözkonusu maddenin Üye Devletlerin bazı kurum ve kuruluşlara özel imtiyazlar vermelerine cevaz verdiği, ancak bu imtiyazların rekabeti engelleyici unsurlar taşımaları durumunda da gerçekten kamu yararının gözetilmesi için kısıtlayıcı unsurların gerekli olmalarının dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.
Bu vakanın üzerine Komisyon, Kurucu Antlaşma'nın 90 (3) maddesi kapsamında posta hizmetleri üzerine iki önemli girişimde bulunmuştur. Birinci girişiminde posta hizmetlerine ilişkin yayımladığı Duyuru (393) ile posta hizmetlerine uygulanacak rekabet kurallarını tanımlamaktadır. İkinci girişiminde ise Toplulukta posta hizmetlerinin geliştirilmesi ve hizmet kalitesinin arttırılması üzerine hazırladığı Yönerge (394) görülmektedir.
Sonuç olarak ATAD, genel kamu yararının gözetilmesi için bazı teşebbüslere imtiyazlar verilmesini kabul ederken; bu imtiyazların rekabeti sınırlayıcı ya da tamamen ortadan kaldırıcı hususlarının çerçevesinin oldukça dar bir anlamda çizilmesini istemekte ve de bu teşebbüslerin mali bağımsızlığının ve ekonomik olarak yaşayabilirliğinin temin ve tesis edilmiş olmasına özellikle dikkat etmektedir.
İktisadi amaçlı (kar amaçlı) tekellerin mali bağımsızlıkları ve ekonomik olarak yaşayabilir olmaları konusu, Topluluk boyutunda büyük tartışmalara yol açmaktadır. Kamu yararı amacı ile verilen imtiyazların sonucu bu teşebbüsler çoğu kez genel kamu hizmeti amacı ile zararına çalışmaktalardır. Ancak yine benzer imtiyazlar sonucu, karlı alanlardan elde edilen hasılat, zararına yapılan işlerin sübvansiyonunda kullanılmaktadır. Burada ilginç bir dilemma ortaya çıkmaktadır. Şayet imtiyazlar kaldırılarak özel teşebbüslerin karlı alanlara girmelerine imkan tanınırsa, bu durumda özel girişimciler rekabete açılan piyasadan pay almak üzere fiyat rekabetine girebilecekler ve kamunun kar ettiği alanlardaki kar haddi gerileyebilecek ve bunun doğal sonucu olarak da karsız alanlardaki hizmet kalitesi gerileyecektir.
Toplulukta bu tartışma süregelmekte ve merkeziyetçi yapıya sahip ülkelerde serbest rekabet mantığına daha yakın ülkelere oranla, iktisadi amaçlı tekellerin ortadan kalkması zaman alacaktır. Öte yandan Yüce Divan'ın iktisadi amaçlı tekellere tanınan rekabeti kısıtlayıcı imtiyazları ulusal mevzuatların tasarrufuna bırakması ile de bu tartışmanın daha bir süre devam edeceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda anlatılan Komisyon, ATAD içtihatları ve tartışmalara karşılık; Kurucu Antlaşmanın 85 veya 86 maddeleri kapsamında ihlal olarak değerlendirilebilecek rekabeti bozucu, engelleyici veya kısıtlayıcı eylemler gerçekleştiren kamu teşebbüslerinin, yine Antlaşmanın kamu yararına yönelik hizmet veren teşebbüslere istisna tanıyan 90 (2) maddesi kapsamında sorumluluktan kolayca kurtulabileceklerine ilişkin iddialar, Komisyon ve Adalet Divanı'nın 90'lı yılların başında aldığı kararlar sonrasında tam anlamıyla geçersiz kalmıştır.
Aşağıda da incelenecek olan kamu tekellerine ilişkin örnek kararlar, Kurucu Antlaşma'nın 90 (2) maddesinin sağlamış olduğu muafiyetin kapsamı ve Komisyon ve Adalet Divanı'nın bu madde hükümlerine yönelik yaklaşımlarına açıklık kazandırmaktadır.
Magill vakasında (395) İrlanda Televizyon Kurumu, faaliyeti televizyon dergisi yayıncılığı olan Magill özel teşebbüsüne, televizyon programlarına ilişkin lisans vermeyi reddetmiştir. Kurum, bu eyleminin 90 (2) madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, zira, Kurumun, faaliyetlerini gerçekleştirirken kamu çıkarlarını da gözetmekle yükümlü olduğunu iddia etmiştir. Kurum, Magill teşebbüsünün yayın talebini, İrlanda lisanını korumak maksadıyla reddettiğini belirtmiştir. Bidayet Mahkemesi ise, İrlanda Televizyon Kurumu'nun yüklenmiş olduğu kamu yararını gözetme görevinin, nasıl olup bir özel teşebbüsün çıkartmış olduğu televizyon dergisi marifetiyle ifasının imkansız hale gelebileceğinin anlaşılmaz olduğunu belirtmiş ve Kurum'un rekabeti kısıtladığı yönünde karar almıştır.
Benzer bir vaka, Komisyon'un Ijsselcentrale Kararı'na (396) konu olmuştur. Bu vakada, elektrik üreticisi dört Belçika'lı teşebbüs ve bu teşebbüslerin ortak olarak faaliyetlerini yürüttükleri SEP teşebbüsünün, elektrik tedariğinin güvenli bir şekilde sağlanması için paralel ithalatın engellenmesi gerektiğine ve bunun da, Antlaşma'nın 90 (2) maddesi gözönünde bulundurulduğunda ihlal olarak değerlendirilmemesi gerektiğine yönelik iddiaları Komisyon tarafından geri çevirilmiştir.
Eurosport/Screensport vakasında (397) ise Avrupa Yayın Birliği (EBU) üyeleri, halkın fazla ilgi duymadığı spor dallarının da televizyonlarda yayınlanmasının teşvik edilmesi maksadıyla Eurosport kanalına ihtiyaç duyduklarını ve bunun kamu yararı doğrultusunda bir talep olduğunu belirtmişlerdir. Komisyon ise, Kurucu Antlaşma'nın 90 (2) maddesinin uluslarüstü bir uygulamasının olamayacağını ve Eurosport'un faaliyetlerinin de uluslarüstü nitelikte olduğunu belirterek 90 (2) maddenin bu talebin hukuki dayanağı olamayacağını bildirmiştir.
Gerek yukarıda değinilen vakalarda, gerekse de 90 (2) maddeye ilişkin diğer vakalarda Adalet Divanı, kamu yararına yönelik hizmet veren teşebbüslerin pazardaki davranışlarının rekabet kurallarına uyumluluğunun tespitinin Üye Ülke milli kurumlarının da görevi olduğunun altını her zaman çizmiştir. Bununla birlikte, Antlaşma'nın 90 (3) maddesi uyarınca, Komisyon'un da, Antlaşma'nın 90 madde hükümlerinin uygulanmasını gözetmek gibi bir görevi vardır ve Komisyon bu görevi kapsamında Üye Ülkelere yönelik Yönergeler yayımlama yetkisine sahiptir. |
formatında izlemek için tıklayın