|
5. TOPLULUK REKABET HUKUKU'NDA YOĞUNLAŞMALAR
Roma Antlaşması'nın -AKÇT Antlaşması hariç- Rekabet Hukuku'na ilişkin maddeleri arasında yoğunlaşmalar ile ilgili olarak her hangi bir düzenleme mevcut değildir. Nitekim 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğü'nün (398) yürürlüğe girişine dek, Topluluk Rekabet Hukuku'nda yoğunlaşmalar meselesi Kurucu Antlaşma'nın 85 ve 86. maddeleri kapsamında değerlendirilmekteydi.
1 Aralık 1965 tarihinde Komisyon yayımladığı bir memorandum ile, teşebbüsler arasındaki yoğunlaşmalara ilişkin, Kurucu Antlaşma'nın 86. maddesini, hakim durumun kötüye kullanılma ihtimaline karşı kullanacağını açıkladı. Komisyon "teşebbüsler arasındaki yoğunlaşmaların pazarın yapısını değiştirebileceğine ve yeni oluşumun pazarda tamamen rekabeti ortadan kaldırma olasılığının bulunmasından ötürü Kurucu Antlaşma'nın 86. maddesi tahtında değerlendirilmesini gerektiğine işaret etmektedir". (399)
Komisyon'un bu bakış açısı bir çok Rekabet Hukuku uzmanı tarafından eleştirilmiştir. Birleşme ya da devralmaların hiç bir şartta pazar yapısını bozma olasılığının Kurucu Antlaşma'nın 86. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini ileri süren uzmanlar, ihtimal dahilinde olan bir fiilin işlenmişcesine muamele görmesi fikrine karşı çıkmışlardır. Diğer uzmanlar ise, Kurucu Antlaşma'nın 86. maddesinin yoğunlaşma sürecinde değerlendirilmesinin ancak ilgili teşebbüsün finansal ve teknolojik gücünü kullanarak rakiplerini devralmaya zorlaması durumunda düşünülmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Ancak Komisyon bu teorik bakış açısında ısrarcı davranmaya devam ederken; ATAD, yakından bilinen Continental Can & Europemballage k. Komisyon vakası (400) ile yoğunlaşmalar üzerine a posteriori denetimlerin yapılabilmesine olanak tanıyan kararını hasıl etmiştir.
Anılan bu olayda "bir Amerikan firması olan Continental Can, Almanya'daki metal ambalaj sektöründe faaliyet gösteren SLW firmasının hisselerinin % 85'ini satın almıştır. Bir yıl sonra, Belçika'da Europemballage Corporation isimli bir şirket kuran Continental Can, kısa bir süre sonra bu şirket aracılığıyla, SLW ile aynı sektörde yer alan TDV adlı bir Hollanda firmasının % 11'ini satın almıştır.
Komisyon, olay ile ilgili olarak yaptığı inceleme sonunda, piyasada sahip olunan hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan Antlaşmanın 86. maddesi çerçevesinde, Continental Can'ın Europemballage aracılığıyla TDV'yi devralmasını, daha önce SLW firmasını almakla oluşturduğu hakim durumunu kötüye kullanmak olarak değerlendirmiştir. Böylece Komisyon, sahip olunan hakim durumun, devralma yoluyla daha da güçlendirilmesini 86. madde anlamında kötüye kullanma olarak kabul etmiştir. (401)
Komisyon'un bu kararına karşı ATAD'da dava açılması üzerine; Divan, her ne kadar, Continental Can firmasının hakim durumda olduğunu gösteren yeterli ve sağlam dayanaklar ortaya koyamadığı için Komisyon'un kararını iptal etmişse de, ilke olarak Roma Antlaşması'nın 86. maddesinin birleşmelere de uygulanabileceğini kabul etmiştir".
ATAD'ın ilgili Kararı'nın özelliği, hakim durumu güçlendiren yoğunlaşmaların denetlenmesi gerektiği ve yoğunlaşma işleminin rekabeti kısıtlama ya da engelleme durumunu doğurması durumunda Kurucu Antlaşma'nın 86. maddesi kapsamında mütalaa edilmesi gerektiği şeklindedir.
Öte yandan Komisyon'un 1 Aralık 1965 memorandumu, Kurucu Antlaşma'nın 85. maddesinin yoğunlaşma öncesinde düşünülmesi fikirini barındırmasa bile; yoğunlaşmaya ilişkin anlaşma taraflarının ekonomik bağımsızlıklarını bozmamaları ve geriye dönüşü olmayan bir Ortak Girişim'de (OG) bulunmaları durumunda, işlemin pazarda bir koordinasyonu amaçlaması tehdidine karşı Kurucu Antlaşma'nın 85. maddesi tahtında değerlendirilme yapılma gerekliliği vurgulanmaktadır.
Nitekim Philip Moris k. Komisyon vakasında (402) Yüce Divan'ın Kurucu Antlaşma'nın 85. maddesini yoğunlaşma işlemlerine uyguladığı görülmektedir. Böylelikle rakip bir teşebbüssün kısmen devralınması meselesinde, rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici anlaşma, uyumlu eylem ve kararlara ilişkin madde ATAD tarafından ilk kez dikkate alınmıştır.
Ayrıca yine Philip Moris'in taraf olduğu diğer bir vakada Komisyon, bu kez de Kurucu Antlaşma'nın 85 (3) maddesi ile ilgili bir karar almıştır. "Sözkonusu olayda, sigara üretimi alanında faaliyet gösteren Philip Morris firması, rakibi olan Rothmans'ın hisselerinin % 30'unu satın almıştır. Bazı ek hakların yanısıra, Philip Morris % 30 pay karşılığında Rothmans'da % 24.9 oranında oy hakkına sahip olmuştur. Ayrıca, taraflar arasındaki anlaşmaya göre, Philip Morris, Rothmans'ın Yönetim Kurulu'nda temsil edilmediği gibi, Rothmans'ın yönetiminde herhangi bir etkide bulunma imkanına da sahip değildir.
Komisyon, Philip Morris ile Rothmans arasındaki bu anlaşmaya Roma Antlaşması'nın 85 (3) maddesi çerçevesinde muafiyet tanımıştır. Ancak, Komisyon'un bu kararına karşı, rakip sigara üreticilerinden BAT ve Reynolds firmaları ATAD'da dava açmışlardır (403) . Divan, kararında, bir işletmenin, diğer işletmenin örneğin hisselerini almak yoluyla, o işletmenin ticari faaliyetleri üzerinde hukuki veya fiili bir denetim elde etmesini sağlayan ya da taraflar arasında çok yakın ticari işbirliğine yol açan bir yapı meydana getiren anlaşmaların, ilke olarak Roma Antlaşması'nın 85. maddesinin kapsamına girebileceğini kabul etmiştir" . (404)
Kurucu Antlaşma'nın 85 ve 86. maddelerinin yoğunlaşmalara ATAD ve Komisyon kararları ile uygulanması ve gün geçtikçe içtihatların oluşması üzerine, Üye Devletler yoğunlaşmaların a posteriori denetimini düzenleyen bir tüzük hazırlamak durumu ile karşı karşıya kaldılar.
Ancak Topluluk iç pazarını etkileyen yoğunlaşmaların denetiminin de yasal dayanağının oluşturulması gerekmekteydi. Zira pek çok teşebbüs ortak girişimlerinin, birleşme ya da devralmalarının mahiyetini Komisyon'a bildirmekten kaçınmakta ve bunun sonunda da yapılan işlemin iptal edilmesi tehlikesi ile karşıkarşıya kalmaktaydı. Öte yandan her ne kadar Üye Devletler temelinde gerekli işlemler yapılsa da, bir çok yoğunlaşma projesi farklı Üye Devletler'in topraklarında etkisini göstermekte ya da o bölgelerde hayata geçirilmekteydi. Ayrıca yoğunlaşmalar, 1992 Tek Pazar hedefine kilitlenen Avrupa'da giderek bütünleşen bu pazarın sağlıklı çalışabilmesi bakımından daha da büyük önem arzetmekteydi.
Bütün bu gelişmelerin sonucunda, Roma Antlaşması'nın 87 ve 235. maddelerinin öngördüğü şekilde, Avrupa Topluluğu'nda, Ortak Pazar'da rekabetin geliştirilebilmesi ve korunması açısından ek tedbirler koyma hakkını kullanarak, Konsey marifeti ile 4064/89 Sayılı Teşebbüslerarası Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesi Hakkında Tüzük yayımlandı.
Ancak ilgili tüzük üzerine ilk düşünceler ve çalışmalar Komisyon tarafından 1973 yılında gündeme getirilmiştir. Komisyon, AKÇT Antlaşması'nın 66. maddesinden esinlenerek yoğunlaşmaların ön denetime tabi tutulmasını önermekteydi. Komisyon'un bu girişimi Üye Devletler'in sert tepkilerine maruz kaldı. Üye Devletler, yetkilerinin ellerinden alınacağı veya yetki alanlarının kısıtlanacağı kaygısı ile bu tasarıya karşı çıktılar.
Nihayet 1986 yılında Komisyon'un rekabet işlerinden sorumlu komiserinin Uluslararası Barolar Birliği'nde yaptığı konuşmada "Üye Devletler'in olumlu siyasi bir tavır almamaları durumunda Komisyon'un yoğunlaşmalar üzerine Konsey'e sunduğu taslağı geri çekeceği ve Kurucu Antlaşma'nın rekabete ilişkin maddeleri marifetiyle yoğunlaşmalar sonucu hakim durumun kötüye kullanılması, vb. haller ile mücadele edebileceğini" (405) hatırlatması üzerine, onaltı yıl sonra Yoğunlaşmaların Denetlenmesi Hakkında Tüzük Konsey tarafından Kurucu Antlaşma'nın 86 ve 235. maddelerinde öngörüldüğü şekilde oybirliği ile 21 Aralık 1990 tarihinde yürürlüğe girebildi. Uzlaşmanın en önemli noktası ise yeni tüzüğün geriye dönük işlemlere uygulanmamasıydı.
Böylelikle artık Topluluk boyutundaki yoğunlaşmaların öncelikle Komisyon'a bildirilmesi gerekiyordu. Komisyon ise sözkonusu yoğunlaşma işleminin Ortak Pazar ile ne kadar uyumlu olduğunu ve rekabeti arttırıcı unsurlar taşıyıp taşımadığını ATAD içtihatları doğrultusunda değerlendirmeye alabiliyordu.
4064/89 Sayılı Tüzük'ün en büyük özelliği "Topluluk boyutundaki yoğunlaşmaların ulusal kurumların yetki alanından çıkartılarak, gerektiğinde ATAD denetimine giren Komisyon'a bırakılmasıdır. Artık yoğunlaşmalara ilişkin ulusal mevzuatlar sadece Topluluk boyutu altında kalan yoğunlaşmalara uygulanmaktadır" (406) . Ancak bu temel ilke ilerleyen yıllarda kısmen terk edilerek ulusal muvzuatların kapsamı daha da daraltılacaktır. Bu konuya diğer değişiklikler ile birlikte ileride değinilecektir.
Öte yandan ulusal mevzuatların 4064/89 Sayılı Tüzük ile yetki alanlarının tartışmaya açıldığı önemli bir konu ise; Komisyon'un izin verdiği bir yoğunlaşma işleminin kamu yararı, ulusal güvenlik, basında çoğulculuk ilkelerine ulusal mevzuatlar açısından aykırı düştüğü durumlarda Üye Devlet'in Komisyon'un yoğunlaşmaya izin kararını uygulamama hakkının bulunmasıdır. Buna karşılık Üye Devlet'lerin Komisyon'un izin vermediği bir yoğunlaşmaya da müsade etmeleri mümkün değildir. |
formatında izlemek için tıklayın