|
5.1. Teşebbüslerarası Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesi Hakkında 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğü
Avrupa Topluluğu'nda yoğunlaşmaların denetlenmesi 21 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe giren 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğü ile yapılmaktadır. Anılan tüzük, 1 Mart 1998 tarihinde yürürlüğe giren 1310/97 Sayılı Tüzük ile bazı önemli hususlarda değişikliğe uğratılmıştır. Bu değişikliklere ilerideki başlıkta değinilecektir. Ancak bugün için 4064/89 Sayılı Tüzük doğrultusunda işlemler yapılırken, 1310/97 Sayılı Tüzük ile yapılan değişiklikler yürürlüktedir. Diğer bir deyişle Topluluğun yoğunlaşmalara ilişkin yürürlükteki mevzuatına esas olan 4064/89 Sayılı Tüzük'tür.
Teşebbüslerarası Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesi Hakkında 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğü'nün uygulama esasları ise Komisyon'un 3384/94 Sayılı Tüzüğü (407) ile düzenlenirken, 4064/89'un değişikliğe uğratılması üzerine 3384/94 Sayılı Tüzük yürürlükten kaldırılarak, 2 Mart 1998 tarihinde 447/98 (408) Sayılı Komisyon Tüzüğü yürürlüğe girmiştir.
Teşebbüslerarası Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesi Hakkında 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğü, kamu ve özel sektör kuruluşları arasında fark gözetmeden tüm teşebbüslere uygulanmaktadır. Teşebbüsler arasındaki yoğunlaşmaların tanımına bakıldığında; yoğunlaşma işlemi sonucu ilgili teşebbüslerin yapılarında sürekli bir değişimin ortaya çıkması gerekliliği arandığı görülmektedir. Bu bağlamda iki türde yoğunlaşmadan söz etmek mümkündür:
o önceden bağımsız olan teşebbüslerin birleşme hali (birleşmeler),
o bir teşebbüse ait hisselerin, yönetimde hak sahibi olma yetkisini oluşturan araçların veya işletilmeye müsait kullanım haklarının tamamen ya da kısmen bağımsız konumdaki gerçek veya tüzel kişilerce devralınması hali (devralmalar).
Böylelikle yoğunlaşmalar, birleşme hali ile iki veya daha fazla sayıda teşebbüsün kendilerini feshederek yeni bir teşebbüs olarak biraraya gelmeleri ya da bir teşebbüsün, bir diğer teşebbüsü kendi bünyesine katması ile devralma şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Bu ikinci durumda da diğer teşebbüsün tüzel kişiliği sona ermektedir.
"Bunun dışında, yukarıda belirtilen şekillerde hukuki anlamda bir birleşme olmasa da fiilen de facto, bağımsız teşebbüslerin faaliyetlerini tek ekonomik bir birim altında toplamaları birleşme olarak kabul edilmektedir. Bu durum özellikle, iki veya daha fazla sayıda teşebbüsün kendi tüzel kişiliklerini koruyarak, ortak bir ekonomik yönetim oluşturmaları halinde ortaya çıkmaktadır. Ortak ekonomik birimin varlığından söz edebilmek için, sürekli ve tek bir yönetimin bulunması şarttır. Buna ek olarak fiili bir birleşme, grup içinde yer alan işletmeler arasında iç kar ve zararın dengelenmesi, üçüncü kişilere karşı ortak sorumluluk üstlenilmesi ve çapraz hisse alınması gibi uygulamalarla da güçlendirilebilir.". (409)
Birleşmelerin yanısıra düzenlenen bir diğer yoğunlaşma biçimi de, bir teşebbüsün kontrolünün ele geçirilmesidir. Bu hal ise devralma işlemine konu teşkil etmektedir. Bir teşebbüsün kontrolü ya da teşebbüs üzerinde belirleyici etkide bulunma imkanı, bir diğer teşebbüs tarafından tek başına ele geçirilebileceği gibi, iki veya daha fazla sayıda teşebbüs tarafından da ortak olarak elde edilebilir.
Ayrıca bir faaliyetin, kontrolün ele geçirilmesine ya da bir başka deyişle belirleyici etkide bulunma imkanına yol açıp açmadığı, taraflar arasındaki hukuki ilişki çerçevesinde ortaya çıkabileceği gibi fiilen de sözkonusu olabilmektedir.
Sonuç olarak bir teşebbüsün "kontrolünün ele geçirilip geçirilmediği, her bir işlemde, o işlemin özelliklerine göre değerlendirilmektedir. Kontrolün ele geçirilmesinde pay sahipliği ve şirket kuruluş sözleşmesi ile pay sahipleri arasındaki diğer anlaşmalar önemli olmakla beraber, bazı durumlarda salt ekonomik bağımlılık da işletme üzerinde belirleyici etkide bulunma imkanı yaratabilir. Örneğin, uzun dönemli tedarik anlaşmaları veya tedarikçi tarafından sağlanan krediler, tedarikçiye işletme üzerinde fiili kontrol imkanı yaratmaktadır". (410)
Yukarıda belirtilen iki halin dışında, ayrıca yoğunlaşma olarak kabul edilen Ortak Girişim (OG) hali de mevcuttur. Ortak Girişim, iki veya daha fazla sayıda işletmenin, bir işi birlikte yerine getirmek üzere akdettikleri bir anlaşma olarak tanımlanabilir.
Teşebbüsler arasında bağımsız bir ekonomik birimin bütün işlevlerini yerine getirmek üzere oluşturulan bir OG, yoğunlaşmaya yönelik bir işlem olarak kabul edilmektedir. Ancak bu tür Ortak Girişim işlemlerinde, Ortak Girişim'i oluşturan teşebbüslerin ve Ortak Girişim'in bağımsızlıklarını korumaları halinde dahi, amacı veya etkisi itibariyle teşebbüsler arasında koordinasyona yönelik faaliyetler de yoğunlaşma işlemleri olarak kabul edilebilmekte ve bu türdeki ortak girişimlerin Ortak Pazar ile uyumlu olup olmadıkları Kurucu Antlaşma'nın 85 (1) ve (3) maddeleri tahtında değerlendirilmektedir.
Nitekim Ortak Girişim'in kurucu teşebbüsleri, ilgili coğrafi pazar ya da ürün pazarında OG ile birlikte olası rakip konumunda bulunabilirler. Bu durumda 4064/89 Sayılı Tüzük marifetiyle alınabilecek izin kapsamı dışında değerlendirilmeleri gerekmektedir. Benzer konumdaki oluşumların uyumlu eylem ya da anlaşmalar kapsamında incelenerek rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici halleri yatay bir oluşum ile gerçekleştirmeye çalışıp çalışmadıklarına bakılmaktadır.
Öte yandan teşebbüsler veya teşebbüslerle Ortak Girişim arasındaki rekabetin koordinasyonunu amaçlayan veya bu etkiyi doğurabilecek olan OG işlemlerine Kurucu Antlaşma'nın 85 (3) maddesinde tadad edilen hallere hizmet etmesi kaydıyla, şartlı olarak izin verilebilmektedir.
Ancak 4064/89 Sayılı Tüzüğün kapsamı içerisinde değerlendirilerek OG'ye izin verilebilmesi için, kurucu teşebbüslerin ilgili ürün ya da coğrafi pazardan tamamen çekilmeleri ve böylelikle de pazarda koordinasyon yolu ile rekabetin kısıtlanma ya da engellenme olasılığının ortadan kalkması gerekmektedir. O bakımdan da Komisyon, Ortak Girişim sonucu kurucu teşebbüslerin OG'nin varlığı süresince birbirlerine OG ile rekabet etmeme yasağı getirmelerini anlayış ile karşılamaktadır. Zaten bunun açık anlamı da kurucu teşebbüslerin ilgili pazarlardan çekilerek, bu faaliyet alanını tamamen OG'ye devretmeleri ve koordinasyon tehdidini ortadan kaldırmalarıdır.
Yukarıda tanımlanan hallerin dışında bir diğer hal de mevcuttur. Bu da kurucu teşebbüslerden birinin ilgili pazarlarda faaliyetine son vermesi ve pazarda sadece Ortak Girişim ile diğer kurucu teşebbüsün varlığını rakip teşebbüsler olarak devam ettirmeleridir. Bu durumda da OG ile kurucu diğer teşebbüsün komşu ürün pazarında faaliyetlerine devam etmeleri ya da aynı pazarda faaliyete devam edecekler ise, Rekabet Hukuku'nun genel kurallarına uyarak bu faaliyetlerini sürdürmeleri ve rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici bir koordinasyondan kesinlik ile kaçınmaları gerekmektedir.
"Öte yandan küçük ölçekteki rekabet koordinasyonları mümkün olabilmektedir. Ancak Komisyon, küçük ölçekteki koordinasyon faaliyetlerinin artması durumunda, tüm işlemin teşebbüsler arasında rekabeti bozucu bir koordinasyonu amaçladığı görüşüne ulaşmaktadır". (411)
Yoğunlaşma işlemlerinde kontrol meselesi ayrıca önemli bir konudur. Bu noktada kontrolün bir teşebbüsün üzerinde tek başına veya ortak olarak belirleyici etkide bulunma imkanı veren hak, sözleşme veya başka vasıtalarla gerçekleşebileceğini belirtmekte fayda vardır.
Tüzükte belirleyici etki kavramı tanımlanmamış, ancak; belirleyici etkiye yol açabilecek bazı durumlar örnek olarak sayılmıştır. Bunlar:
o teşebbüs üzerinde mülkiyet veya işletmenin varlıklarının tamamını veya bir kısmını kullanma hakkı,
o teşebbüs organlarının oluşumunu, kararlarını veya oylamalarını etkileyebilecek haklar veya sözleşmelerdir.
Öte yandan, hangi hallerin yoğunlaşma kabul edilmemesi gerektiği de önemli konular arasındadır. Bu hallerin başında, olağan faaliyetleri kendileri ya da başkaları adına menkul kıymetler ile işlemde bulunmak olan teşebbüslerin bu kıymetleri yeniden satış amacı ile satın aldıkları durumlarda ve bu kıymetlerden doğan oy haklarını kullanmamaları kaydı ile yapılan işlem yoğunlaşma kapsamında değildir. Ayrıca tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordoto durumlarında kanunlar gereği görevlendirilmiş kişilerce elde edilmiş maddi ve gayrı maddi varlıklar yoğunlaşma kapsamında kabul edilmemektedir.
Yukarıda yoğunlaşmalara ilişkin 4064/89 Sayılı Tüzüğün kapsamının bir bölümü incelendi. Ancak belirtildiği üzere ilgili tüzük 1310/97 Sayılı Tüzük (412) ile değişikliğe uğratılmıştır. Aşağıdaki başlıkta değiştirilmiş halleri ile 4064/89 Sayılı Tüzük incelenecektir.
|
formatında izlemek için tıklayın