Rekabet Hukuku'nda hakim durum ve kamunun konumu

Birinci Uluslararası Rekabet Hukuku Sempozyumu Ceylan Hotel-İstanbul'da devam ediyor. Müthiş bir katılım var, bir o kadar da içeri giremeyen ilgili mevcut. Sempozyumda sunduğum tebliği daha geniş kitlelere duyurmak amacı ile köşemden yayınlıyorum. rnrnRekabet Hukuku'nda hakim durum ve bu durumun kötüye kullanılması halleri tüm rekabet hukukçularını yakından ilgilendiren bir konudur. Ancak hakim durum halinde kamunun konumu oldukça ilgi çekici bir tartışma zemini açmıştır. Türk ekonomisine de bakıldığında pek çok alanda kamu kesiminin hakim durumda olduğu görülmektedir. Bu bakımdan ATAD içtihatları ile desteklenerek konunun irdelenmesinde ilgili çevrelerin aydınlatılması bakımından büyük yararlar vardır. rnrnNitekim ATAD, son yıllarda aldığı kararlar ile Üye Devletler'in bazı teşebbüslere özel haklar vermeleri ile Kurucu Antlaşma'nın rekabet kuralları arasında bir dengenin sağlanmasına çalışmaktadır. rnrnHöfner ve Elser k. Macrotron vakası, ulusal mevzuatların ne şekilde Kurucu Antlaşma'nın 90 (1) maddesini ihlal ederek ve kamu tekeli oluşturmak suretiyle, 86. madde kapsamında, hakim durumun kötüye kullanılmasına yol açtıklarını göstermektedir. rnrnAnılan bu vakada Yüce Divan, Alman iş ve işçi bulma kurumunu bir teşebbüs olarak kabul ederek; kurumun, işgücü arzını mevcut işlere yerleştirme konusunda yetersiz kalması ve bununla birlikte sözkonusu hizmeti başka teşebbüslerin vermesine -yasalardan aldığı haklara dayanarak- olanak tanımaması meselesini, Kurucu Antlaşma'nın 90 (1) ve 86. maddelerini beraberce değerlendirmek suretiyle, kurumun hakim durumunu kötüye kullanıldığı ve bu halin Üye Devletler arasında ticareti etkilediği doğrultusunda karara varmıştır. rnrnÖte yandan Komisyon'un Zaventem Kararı'nda, Kurucu Antlaşma'nın 90 (1) ve 86. maddelerinin birlikte değerlendirilerek kararın hasıl olduğu görülmektedir. Belçika yasalarına göre Brüksel Havalimanı kamu tarafından işletilmekte olup, uçakların kalkışlarında alınan vergiler üzerinde bazı teşebbüslere tanınan indirimlerin eksik rekabete neden olduğu görülmektedir. Bu durumda da alan işletmesinin yasalara dayanarak hakim durumunu kötüye kullandığı sonucu hasıl olmuştur. rnrnBuna benzer bir diğer sonuç da, ATAD'ın Porto di Genoa II Kararı'nda1 görülmektedir. Yüce Divan, bir Üye Devlet'in 90 ve 86. maddeleri ihlal ederek bir kamu teşebbüsüne tanıdığı imtiyazlar sonucu, ilgili teşebbüsün hakim durumunu kötüye kullanmasına neden olduğu kararını vermiştir. Burada "iktisadi amaçlı tekelin (ya da ilgili bir teşebbüsün) hakim durumunu kötüye kullanması hali, Kurucu Antlaşma'nın 90 (1) maddesinden kaynaklanmakta ise, bu durumda ihlale neden olan taraf teşebbüs değil ama Üye Devlet'in kendisidir". rnrnÖte yandan ERT k. Dimotiki vakasında, Yüce Divan, Üye Ülkelerin bazı kurumlarını kar amacı gütmemeleri ve kamu yararını gözetmeleri kaydı ile tekel haklarına mahzar eylemelerine izin vermektedir. ERT'nin Kurucu Antlaşma'nın 90 (1) ve 86 maddelerine aykırı davranması için 86. madde kapsamında yasaklanan halleri ifa etmesi gerekmektedir. Halbuki Yunan Televizyonu, sadece ulusal programları yayınlamaktadır ve yabancı programların yayın hakkına sahip değildir. Böylelikle de kendi programlarını yabancı programların aleyhine ön plana çıkartması mümkün görülmemektedir. rnrnSonuç olarak yukarıda anılan Höfner ve ERT Kararları'nda Yüce Divan'ın Kurucu Antlaşma'nın rekabete ilişkin maddeleri kapsamında, kamunun konumunu hakim durumun kötüye kullanılması açısından değerlendirirken; kamu iktisadi teşebbüslerine özel bir ayrıcalık tanımadığı sonucu hasıl olmaktadır. Hatta ATAD'ın kamu teşebbüslerine karşı daha sert bir tavır takındığı söylenebilir. Nitekim Yüce Divan, özel teşebbüslerin hakim durumunu kötüye kullanmaları üzerine aldığı kararlarda, ilgili ürün ya da coğrafi pazarda hakim durumda bulunmak ile ilgili pazarlarda bunun kötüye kullanılmasını birbirinden çok açık bir şekilde ayırmaktadır. Halbuki kamu tekellerine bu ayırım -örneğin Höfner ve ERT vakalarında- yapılmamaktadır. rnrnNitekim iki vakanın Yüce Divan tarafından değerlendirilmesinde, her ne kadar ikinci vakada sonuç ERT'nin lehine sonuçlanmış olsa da, hakim durumda bulunma ile kötüye kullanma fiili ayırtedilememektedir. Höfner vakasında Alman iş ve işçi bulma kurumunun rekabetin gelişmesini önleyici hiçbir girişimde bulunmamasına rağmen, sadece hakim durumda olması rekabeti engelleyici olarak değerlendirilmiştir. ERT vakasında ise, kötüye kullanma hali mevcut olmasa dahi, ulusal programlar ve yabancı programların yayın hakkının tekel konumundaki bir kanalda bulunması durumunda hakim durumun ipso facto ortaya çıkacağı şeklinde bir görüşe yer verilerek sonuçlandırılmıştır. rnrnYarınki yazımızda devam edeceğiz. rnrn rnrn1 Aff. 18/93, Corsica Ferries Italia Srl k. Porto di Genova II, Rec. 1994, s: I-1812