Rekabet Hukukunda İlgili Pazarın Tanımlanması
Av. Serap ZUVİN - Av. Tolga İŞMEN

 

1. GİRİŞ

Rekabet hukukunda ilgili pazarın tanımlanması rekabet hukuku konusu kapsamında yapılacak olan herhangi bir analizin önkoşuludur. İlgili pazar tanımı, teşebbüsler arasındaki rekabetin sınırlarını belirlemekte ve teşebbüsler arası yapılan anlaşmaların rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığı, bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığı, yada teşebbüslerin birleşmesi sonucunda rekabetin nasıl etkileneceği hususlarında belirleyici bir kriter olmaktadır. 



Somut bir olayda öncelikle ilgili pazarı tanımlamasını yapmadan herhangi bir rekabet hukuku ihlalinin mevcut olup olmadığını tespit etmek neredeyse imkansızdır. Mal veya hizmetlerin fiyatların tespiti yada pazar paylaşımı gibi, en ağır rekabet ihlallerinde bile, rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığını tespit edebilmek için öncelikle ilgili pazarın tanımlanması gerekmektedir. Örneğin, bir ara sokakta faaliyette bulunan iki berber dükkanının saç kesim fiyatlarını belirlemesi olgusu salt biçimsel açıdan yaklaşıldığında, fiyat tespitinin söz konusu olması nedeniyle rekabetin kısıtlanması olarak değerlendirilebilir. Oysa, öncelikli olarak sorulması gereken soru, Hangi rekabetin kısıtlandığı sorusudur. Rekabetin kısıtlandığı iddiası ve yargısı ancak ilgili tarafların rekabet ettikleri pazarın tanımlaması ile mümkün olabilecektir. Ara sokaktaki iki berberin rekabet ettikleri pazar büyük ihtimalle pek çok berberin rekabet ettiği, o semtteki berberler pazarıdır ve bu nedenle fiyat belirlemeleri, faaliyette bulundukları pazardaki rekabeti kısıtlama amacı ve etkisine sahip olmadığından dolayı rekabet hukukuna aykırı olarak değerlendirilmeyecektir[1]. 



Rekabet hukukuna ilişkin yapılan analizlerde en önemli parametre olarak kullanılan ilgili pazarın tanımı bu tanıma hangi bakış açısından varıldığına göre değişiklikler gösterebilecektir. Bir işletmecinin, bir iktisatçının, bir pazarlamacının veya bir rekabet hukukçusunun aynı ürüne ilişkin olarak yapabilecekleri ilgili ürün pazarı tanımı birbirinden tamamen farklı olabilir, ki bu da son derece doğaldır. Rekabet hukuku için önemli olan pazar, teşebbüsler arasındaki rekabeti tanımlamaya yarayan ve bir ürün veya hizmetin üreticisinin rakiplerini tanımaya hizmet eden ve böylece de varolduğu iddia edilen rekabet ihlalinin gerçekten mevcut olup olmadığını tespit etmeye yarayan bir çerçevedir. 



Rekabet hukuku anlamında ilgili pazarın nasıl tanımlanacağı çok tartışılmış, yabancı yetkili mahkemeler bu konuda çeşitli kararlar almış ve yabancı rekabet hukuku otoritelerinden bazıları bu konuda bazı düzenlemelere gitmişlerdir. Biz bu makalede, anılan düzenlemeler ve kararlar ışığında ilgili pazarın tanımlanmasında kullanılan ana prensipleri ve yöntemleri açıklamaya ve Türk hukukundaki düzenlemeler ile karşılaştırmaya çalışacağız. Bu konuda en çok referans yapacağımız düzenleme ise Avrupa Birliği'nin Topluluk Rekabet Hukuku Amaçları için İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Komisyon Duyurusu (Komisyon Duyurusu) başlıklı belgedir[2].



2. TÃœRK REKABET HUKUKU MEVZUATI

2.1. İlgili Pazar Tanımının Artan Önemi: Birleşmeler ve Devralmalar 



Türk rekabet hukukunda Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ No: 1997/1[3] (Tebliğ), bir birleşme veya devralma işleminde ilgili teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün pazarında, toplam pazar paylarının %25'i veya bu oran aşılmasa dahi toplam cirolarının 25 trilyon Türk Lirasını geçmesi halinde, birleşme veya devralma işleminin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu'ndan izin alınması zorunluluğunu getirmiştir. Bu bağlamda, hesap kolaylığı yönünden öncelikle yapılması gereken analiz, ilgili teşebbüslerin toplam cirolarını hesaplamak olmalıdır. Eğer ilgili teşebbüslerin toplam ciroları 25 trilyon Türk Lirasını geçmemekteyse, bu durumda teşebbüslerin ilgili ürün pazarında sahip oldukları pazar paylarının hesaplanması gerekmektedir. Söz konusu teşebbüslerin pazar paylarının toplamı ilgili ürün pazarının %25'in üzerinde ise, bu birleşme veya devralma işlemi için Rekabet Kurulu'na başvurularak izin alınmak üzere bildirimde bulunulması gerekmektedir. Bu noktada salt pazar payı parametresi nedeniyle, Rekabet Kurulu'nun, toplam cirosu 100 trilyon Türk Lirası'ndan daha az olan pazarlardaki birleşme ve devralmaları dahi incelemek istediği sonucu çıkmaktadır ki, bu miktar Türkiye ekonomisi açısından düşÃ¼k bir limit olarak değerlendirilebilir. 



Bildirim zorunluluğunun, Avrupa Birliği'nin 4064/89/EEC sayılı Konsantrasyonlara İlişkin Topluluk Tüzüğü[4] (Topluluk Tüzüğü) düzenlemelerinin aksine olarak pazar payı esasına göre belirlenmesinin yerinde bir seçim olmadığı inancındayız. Bir ürünün pazar payının tespiti ve teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki paylarının hesaplanması hem çok zor, hem de sübjektif bir analiz gerektirmektedir. Pazar payının belirlenmesi, çoğu zaman ilgili teşebbüslerin hukuki ve mali danışmanları ile detaylı ve uzun süre alan çalışmalar yapmasını gerektirmekte ve bu çalışmalar sonucunda teşebbüslerin danışmanlara ödemeleri gereken ücretler yüklü meblağlara ulaşabilmektedir. Zaten birleşmeye ilişkin anlaşmaların ve hukuki ve mali incelemelerin yüklediği iş yükü altında olan işletmelere, bir de pazar tanımı ve pazar payı hesaplanması gibi bir konuda ilave yükümlülükler yüklemek teşebbüslerin verimliliklerini düşÃ¼rmekte, bu sonuç ise rekabet hukukunun ana amacıyla çelişir bir durum sergilemektedir. 



Anılan verimlilik sorununun yanı sıra yapılan pazar tanımlanması bilimsel bir çalışmadan çok, sübjektifliği itibariyle sanatsal bir çalışmaya dönüşmekte, dolayısıyla da pazar tanımlanması üzerinde tek ve ortak kesin bir görüş elde etmek pek mümkün olmayabilmektedir. Tamamiyle ilgili ürün pazarının tanımlanması yöntemine bağlı olarak bir birleşme sonucu ilgili teşebbüslerin pazar payları toplamı %20 olabilirken, aynı pazar, bir diğer yönteme göre hesaplandığında göre %30 olabilir. Eğer iki tanımlama yöntemi için de savunulabilecek mantıklı gerekçeler mümkünse, teşebbüsler ya Rekabet Kurulu'nun hangi ilgili ürün pazarı tanımını tercih edeceği konusunda tahminde bulunmak zorunda kalmakta ya da, belki de hiç gerekmediği halde bir izin başvurusunda bulunmaktadırlar. Taraflar izin almak üzere bildirimde bulunmamayı tercih ederlerse, her zaman için Rekabet Kurulu'nun bu işlemi incelemeye alıp, ilgili teşebbüslere ceza vermesi (ve hatta işlemin sonuçlarının ortadan kaldırılmasına karar vermesi) riski ile karşı karşıya kalacaklardır. Uygulamada pek çok teşebbüsün tedbirli yaklaşım tarzını benimseyip izin almak üzere bildirimde bulunmak yöntemini benimsediği görülmektedir. Nihai olarak bildirim zorunluluğu olmayan bir birleşme ya da devralma için gerekmediği halde bildirimde bulunarak teşebbüsler, çok fazla emek ve para harcamış olacaklar hem de Rekabet Kurulu'na ilave bir iş yüklemiş olacaklardır. 



Yukarıda izaha çalışılan bilgiler ışığında, Rekabet Kurulu'nun birleşme veya devralma işlemi sonucunda ilgili ürün piyasasında toplam pazar payları %25'i geçen teşebbüslerin bu işlem için Rekabet Kurulu'na bildirimde bulunup izin almaları gerekliliğini vaz eden Tebliğ'in 4 üncü maddesinin bu anlayış doğrultusunda değiştirilerek, pazar payının bildirim zorunluluğu doğurabileceği hükmünün Tebliğ'den çıkarılmasının ve böylece Topluluk Tüzüğü'nün benimsediği ve Tebliğ'in 4üncü maddesinde yer alan ciro parametresinin ilgili pazarın tespiti konusunda tek başına uygulanmasının uygun olacağı inancındayız. Bir işletmenin cirosunun hesabı kolay ve fazla mesai gerektirmeyen bir işlem olması, hesap tarzının nasıl olacağının yine mevzuatta açıkça belirtilmiş olması ve objektif bir nitelik taşıması nedeniyle işlemi taraflarına hukuki güvenlik sağlayacak ve bu yaklaşım usul ekonomisi ilkesine de uygun olacaktır. 



2.2 Tebliğ'de Yer Alan Pazar Tanımına İlişkin İlkeler 



Tebliğ'in ilgili teşebbüslerin ilgili ürün piyasasında toplam pazar paylarının %25'i aşması halinde Rekabet Kurulu'na bildirimi zorunlu kılan 4 üncü maddesinin son fıkrasında, ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazarların hesaplanmasında uygulanacak kriterlere yer vermiştir. 



İlgili coğrafi pazarın nasıl değerlendirileceğini açıklayan, 4 üncü maddenin 4üncü fıkrası uyarınca: ... coğrafi pazar, teşebbüslerin, mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için kolayca ayrılabilen bölgelerdir. Coğrafi pazar değerlendirmesi yapılırken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın varlığı gibi unsurlar dikkate alınır. 



İlgili ürün pazarına ilişkin açıklamalar ise Tebliğ in 4üncü maddesinin 5inci fıkrasında yer almaktadır. Bu fıkraya göre: ... ilgili ürün pazarının tespitinde, birleşme veya devralma konusu olan mal ve hizmetlerde, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınır; tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilir. 



Bu iki fıkrada yer alan tanımlar Avrupa Birliği rekabet hukukunda Tebliğ'in kabul tarihine kadar kullanılan tanımlar ile paralellik taşımakta ve özellikle Avrupa Toplulukları Adalet Divanı'nın (ATAD) Hoffmann-La Roche kararında[5] ve takip eden kararlarında benimsediği kriterlere uygunluk göstermektedir. Her ne kadar bu kriterler son derece yerinde olsalar da, genel niteliktedirler. Tebliğ'de yer alan kriterlerin bir somut ürün veya hizmete uygulanmasıyla nasıl bir pazar tanımına varılacağını kesin olarak tahmin etmek en azından Rekabet Kurulu'na başvuru yapan taraf bakımından, mümkün olamamaktadır. Ayrıca kriterlerin genel kavramlar içermesi Rekabet Kurulunun takdir ettiği bir pazar tanımının itiraza uğraması durumunda Danıştay denetiminde farklı bir sonuca varılabilmesi ihtimalini çok düşÃ¼rmektedir.



3. PAZAR TANIMINA İLİŞKİN OLARAK YABANCI OTORİTELERİN BAZI DÃœZENLEMELERİ

Rekabet hukukunda ilgili pazarın tanımlanmasının belli parametrelere uygunluk denetiminin yapılabilmesinin önemini yukarıda belirtmeye çalıştık. İlgili pazarın tanımlanmasının bu öneminden dolayı pek çok yabancı rekabet hukuku otoritesi, pazar tanımın nasıl yapılması gerektiğine dair bazı çerçeve düzenlemelere gitmişlerdir. Biz bu düzenlemelerden sadece üçünü bu çalışmada zikredeceğiz ve esas olarak Komisyon Duyurusu üzerinde duracağız. 



Rekabet hukukunda pazar tanımlanmasına ilişkin yaygın olarak kullanılan bilinen ilk düzenlemelerden biri A.B.D. Federal Ticaret Komisyonu (FTC) ve Adalet Bakanlığı (DOJ) tarafından düzenlenen 1992 tarihli (1997 değişiklikleri ile) Yatay Birleşmeler Rehberidir (Birleşmeler Rehberi). Daha önce, 1984 yılında, DOJ bir Birleşmeler Rehberi hazırlamış, FTC ise 1982 yılında Yatay Birleşmelere Dair Bildirimini yayınlamıştı. Birleşmeler Rehberi sadece pazar tanımlanması yöntemine ilişkin olan ana testi tanıtmakla kalmayıp, ayrıca bir birleşme veya devralmanın rekabeti engelleyip engellemeyeceği konusunda en önemli ve kolay ulaşılabilen ve objektif kriterlerden biri olan Herfindahl-Hirschman Index'ini (HHI) de uygulamaktadır. HHI uygulaması sayesinde bir birleşmeye taraf teşebbüsler, niyet ettikleri birleşme veya devralmanın ne kadar ciddi rekabet hukuku sorunları yaratabileceğini, rekabet otoritesine başvurmadan önce tahmin edebilmekteler. 



Avrupa Birliği Komisyonu ise Aralık 1997 tarihinde[6] Komisyon Duyurusunu yayınlayarak Avrupa Toplulukları rekabet hukukunda da Birleşmeler Rehberinde yer alan düzenlemeye paralel bir düzenlemeye gitmiştir. 



En son örnek olarak değinmek istediğimiz kaynak olan Birleşik Krallık rekabet kurumu, Office of Fair Trade (OFT)'in hazırladığı Pazar Tanımı Rehberi, biraz sonra aşağıda açıklayacağımız genel ilkeleri uygulamaktadır. 



4. KOMİSYON DUYURUSUNUN SİSTEMATİĞİ 



4.1. Rekabet Zorlamaları 



Komisyon Duyurusu, bir pazarın tanımlanmasında belli bir ürün veya hizmetin tabi olduğu rekabet zorlamalarının neler olduğu üzerinde durmuştur. Bir ürün veya hizmet üç ayrı açıdan rekabet zorlamasına tabi olabilir: (i) talep ikamesi, (ii) arz ikamesi, ve (iii) potansiyel rekabet. Bu kavramları genel hatlarıyla açıklamak gerekirse, talep ikamesi, tüketici gözünde iki ürünün değiştirilebilir olması anlamına gelmektedir. Arz ikamesi, ilgili ürün ile ikame edilebilir bir ürünü henüz üretmeyen ve fakat kolaylıkla üretebilecek olan üreticilerden kaynaklanan zorlama anlamına gelmektedir. Son olarak, potansiyel rekabet ise, iki üreticinin ürettiği ürünler arasında ne talep ikamesi, ne de arz ikamesi olmamasına rağmen, üreticilerden birisinin belli doğrultuda bir davranışı sonucunda diğer üreticinin ilgili ürünü ikame edebilecek ürünler üretebilecek olması anlamına gelmektedir. Anılan açıklamalar ışığında; birbiriyle ikame edilebilen ürünler, birbirleri ile rekabet ediyorlardır ve birbirleri ile rekabet edebilen ürünler kümesi ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. 



Her ne kadar bu üç rekabet zorlaması da rekabet hukuku analizlerinde kullanılan değerlendirilme unsurları iseler de, Komisyon Duyurusu, ilgili ürün pazarının tanımlanması işlemi için sadece talep ikamesinin değerlendirilmesi gerektiğini vaz etmiştir. Arz ikamesi ve potansiyel rekabet unsurları rekabet hukuku analizinin daha sonraki aşamalarında değerlendirilecek ve iki işletmenin davranışlarının rekabet ihlali yaratıp yaratmadığı, birleşen teşebbüslerin hakim durum yaratıp yaratmadıklarının değerlendirilmesinde kullanılacaklardır. 



4.2 SSNIP Testi 



İlgili ürün pazarının tanımlanması işleminde, gerek Komisyon Duyurusunun, gerekse Birleşmeler Rehberinin kullandığı yöntemin kısa adı SSNIP testidir. SSNIP kelimesi İngilizce small but significant non-transitory increase in price kelimelerinin ilk harflerinin bir arada kullanılması ile oluşmaktadır. İlgili ürün veya hizmete varsayıma dayalı bir test uygulanarak ilgili ürün veya hizmete küçük fakat önemli, geçici olmayan bir fiyat artışı uygulandığı takdirde, o ürünün müşterilerinin davranışının hangi yönde olacağı incelenir. Bu noktada SSNIP testindeki en önemli sübjektif kriter olan küçük tanımının ne anlama geldiğidir. Genel olarak hem A.B.D.'de hem de Avrupa Birliği'nde SSNIP testi için kabul edilen küçük oranı %5 ile %10 arasındaki bir fiyat artışı oranıdır. Ancak Türkiye'de, kronik yüksek enflasyon olgusu nedeniyle fiyatların şeffaf olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu ise göreceli olarak daha az esnek bir talep ortaya çıkarabilmektedir. Bu nedenle SSNIP testinin Türkiye uygulamalarında enflasyon düşene değin %5'lik oranları kullanmak yerine %10 - %15 arası oranlar uygulanmasının daha doğru sonuçlar verebileceği kanaatindeyiz. Tüketicilerin fiyat artışının enflasyondan kaynaklanan bir fiyat ayarlaması değil de, gerçek bir fiyat artışı olduğunu algılayacakları eşik ne oranda bir fiyat artışı ise o oranda bir fiyat artış oranı uygulanmalıdır. 



Eğer küçük fakat önemli, geçici olmayan bir fiyat artışında A ürünün müşterileri, A ürününü satın almaktan vazgeçip B ürününü almaya başlıyorlarsa, bu durumda A ile B arasında talep ikamesi var demektir. Bu işlem, A ürünün fiyat değişikliği sonucunda başka hiçbir ürün ile ikame edilemez hale gelene kadar devam ettirilir. Bu işlem sonucunda toplanan ürün kümesi, ilgili ürün pazarını oluşturur. 



Aynı test ilgili coğrafi pazarın tespiti için de uygulanacaktır. A ürünün AA bölgesindeki fiyatında varsayıma dayalı olarak küçük fakat önemli, geçici olmayan bir fiyat artışında bulunulacak, AA bölgesindeki müşterilerin A ürününü bu artış sonucunda BB bölgesinden tedarik edip etmedikleri incelenecektir. Bu noktada eğer müşteriler ilgili ürünü BB bölgesinden tedarik ediyorlar ise, ilgili coğrafi pazar AA ve BB bölgelerinden oluşmaktadır. Bu işlem coğrafi açıdan talep ikamesi son buluncaya kadar devam ettirilerek ilgili coğrafi pazar tespit edilecektir.



5. SSNIP Testİnİn Türk Hukukunda UygulanmasI

Yukarıda belirtildiği üzere Tebliğ, SSNIP testinin uygulanmasını açıkça belirtmemiş ve ilgili pazarın tanımında arz ikamesine de yer vermiştir. Kanatimizce, kabul edildiği tarih itibari ile en güncel Avrupa Toplulukları rekabet hukuku kaynaklarından yararlanılarak hazırlanmış olan pazar tanımına ilişkin Türk rekabet hukukundaki mevcut hukuki düzenlemeler, SSNIP testinin uygulanmasını engelleyen bir hüküm içermemektedir. Bu nedenle, özellikle birleşme veya devralma işlemlerinin bildirim zorunluluğunun ilgili teşebbüslerin pazar paylarına bağlı olduğundan hareketle uygulamacıların SSNIP testini rehber olarak uygulayacak pazar tanımı yapmalarını teşvik etmek yerinde olacaktır. 


Uygulamada, her somut SSNIP testinin gerçekten uygulanması ve bir araştırma şirketinin belli bir ürünün müşterilerine SSNIP testini uygulamak için anket yapması gerekmeyebilir. Her ne kadar bir birleşme veya devralma işleminde ilgili teşebbüslerin yöneticileri kendilerine yöneltilen Sizin faaliyette bulunduğunuz ilgili ürün pazarı nedir sorusuna, rekabet hukuku amacına uygun düşmeyen cevaplar verebiliyor olsalar da, Ãœrününüzün fiyatını %10 arttırırsanız müşterileriniz sizin ürününüzü bırakıp X ürününü almaya başlarlar mı sorusuna çok daha net ve pazar tanımı analizinde anlamlı sonuçlara varılabilecek cevaplar verebilmektedirler. SSNIP testi, uygulamacılar tarafından bir rehber olarak kullanılmalı ve ancak şÃ¼phede kalınılan durumlarda ve Rekabet Kurulu'na yapılacak bir başvurunun maliyeti SSNIP testini gerçekten uygulamaktan daha düşÃ¼kse SSNIP testi uzman pazar araştırmacıları tarafından uygulanmalıdır. 



Rekabet hukuku analizlerinde, SSNIP testi ve sonucundaki pazar tanımlanması, nihai amaçlar değil sadece önemli araçlardır. Pazar tanımına ilişkin SSNIP testi ile çözülemeyecek pek çok sorunlu alan bulunmaktadır. Zaman unsurunun pazar tanımına etkileri (örneğin, sabahları ve akşamları yapılan taşımacılık hizmetlerinin günün diğer saatlerinde yapılan taşımacılık hizmetlerinden ayrı bir pazar oluşturabilmesi gibi), tamamlayıcı ve ikincil pazarların konumu, ürünlerin kalitelerinin ve değişik kullanım amaçlarının fiyatları etkilemesi, ilgili pazarın tanımlanmasında kullanılan ispat mekanizmaları, ana ürün pazarı ile dağıtım pazarlarının ilişkileri, ilgili ürün pazarının ilgili teşebbüslerin faaliyet alanlarına göre değişiklik gösterebilmesi gibi olgular ilgili pazarın tanımlaması işlemini SSNIP testinin basitçe uygulanması ile sonuca ulaşabilecek bir işlem olmadığını da gözler önüne sermektedir. Ancak bütün bu komplikasyonlara karşın, SSNIP testi rekabet hukuku analizlerinde kullanılması gereken ve bazı durumlarda son derece yararlı olabilecek en önemli araç olma özelliğini taşımaktadır. Tebliği'nin 4üncü maddesinin mevcut düzenlemesiyle yetinilip, Rekabet Kurulu'na bir birleşme veya devralma işlemiyle ilgili olarak teşebbüslerin hem ciro hem de pazar payı parametrelerinin birlikte değerlendirilmesinin yapılmasının emredildiği bir düzenleme içinde, pazar payı tanımına ilişkin yapılan bir değerlendirmenin olabildiğince somutlaştırılabilmesi için SSNIP testi benzeri bir uygulama yardımcı ve yararlı olacaktır.