Rekabet Hukuku Kitabı Prof. Dr. Arif Esin

2.1.2.5. Teşebbüslere uygulanacak rekabet kuralları kapsamında kamunun konumu

Pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin bazı durumlarda Kurucu Antlaşma'nın 85. maddesi kapsamına girmemeleri sözkonusu olabilmektedir. "İki ya da bir çok teşebbüsün, ulusal makamların emirleri ve haklarında alınan kararlar doğrultusunda hareket ederek rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici eylemlerde bulunmaları 85. madde kapsamında mütalaa edilmemektedir". (77)

Bu bağlamda, bir anlaşmanın, kararın ya da uyumlu eylemin Devlet'in müdahelesi sonucunda 85. maddede belirtilen yasaklayıcı hükümler kapsamına girmesinin ne tür sonuçlar doğurabileceğinin incelenmesi gerekmektedir.

Devlet müdahelelerinin etkisi ilk kez Topluluk dışı üreticilerle başlayan gönüllü miktar kısıtlamaları ile gündeme gelmiştir. Komisyon, Rekabet Politikası'na İlişkin Üçüncü Rapor'unda, üçüncü ülke hükümetleri tarafından getirilen gönüllü miktar kısıtlama anlaşmalarıyla hükümetlerin onayladığı gönüllü miktar kısıtlama anlaşmaları arasındaki farka dikkat çekerek 85. maddenin yalnızca ilk durumda uygulanamayacağını belirtmiştir. (78)

Öte yandan Kurucu Antlaşma'nın 5 (2) maddesi "Ãœye Devletler, işbu Antlaşma'nın amaçlarının gerçekleşmesini tehlikeye koyabilecek tüm girişimlerden kaçınır" (79) ilkesini vazetmektedir. Böyle bir durumun ortaya çıkmasında ve bir Ãœye Devlet'in rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici bir kararı teşebbüslere uygulatması durumunda Komisyon'un ilgili Ãœye Devlet'i ATAD'da dava konusu etmesi gerekmektedir.

Nitekim Komisyon, Webb-Pomerene Act 1918 doğrultusunda Amerikan üreticilerinin ihracat karteli kurmalarını bazı şartlar dahilinde kabul eden ve Amerikan antitröst yasasından muaf tutulan bu oluşumun Avrupa Topluluğu'na ihracat yapması karşısında, "kartelin yasalara uygun olduğunu ancak 85 (1) kapsamında iç pazarı ve Ãœye Devletler arasında ticareti ciddi boyutlarda etkilemesi durumunda rekabeti bozmasına göz yumulamayacağını" bildirmiştir. (80)

Komisyon'un benzer bir kararı da Fransız-Japon Rulmanları Kararı'nda görülmektedir. (81) Bu Karar'da, Komisyon, Topluluk ile Japonya arasındaki ticari anlaşmalardan doğan eylemlerin Ortak (dış) Ticaret Politikası kapsamına girdiği için Kurucu Antlaşma'nın 85. maddesi kapsamına girmediği; Japonya Hükümeti tarafından Japon sermayeli teşebbüslere empoze edilen şartlardan doğan eylemlerin de 85. madde kapsamına girmediği, ancak, her iki durumda da ortaya çıkacak olan her türlü ek anlaşma, karar ve uyumlu eylemlere 85. maddenin uygulanabileceği; sadece Japon yetkili makamlarınca Japonya'da yürürlükte olan mevzuata göre izin verilmiş teşebbüsler arası anlaşmalardan ve uyumlu eylemlerden kaynaklanan uygulamaların her ne kadar Japonya'da kanuna uygun olsalar da, bunun 85. maddenin uygulanabilirliğini ortadan kaldırmadığı, çünkü sonuçta ilgili teşebbüslerin anlaşmaya ya da uyumlu eyleme girmekten kaçınma serbestliğinin her zaman mevcut olduğu ve son olarak da Japon ve Topluluk teşebbüs birliklerinin tek taraflı ya da müşterek girdiği anlaşmalardan, uyumlu eylemlerden, kararlardan kaynaklanan fiillerin 85. madde hükümlerinin kapsamına girdiği doğrultusunda tespitlerde bulunmuştur.

Komisyon daha sonraki kararlarında, başlangıçtaki kararlarını büyük ölçüde teyit etmiştir. Örneğin, Aluminyum vakasında (82) , Alman ve İngiliz davalılar, Komisyon'un itiraz ettiği müşterek satın alma sisteminin devlet müdahelesi kapsamına girdiğini ve 85. madde kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bu iddia, Komisyon tarafından hemen reddedilmiştir, çünkü bu anlaşmalar, ne devletlerin taraf olduğu faaliyetlerdir ne de devletler teşebbüsleri bu anlaşmalara katılmaya zorlamışlardır.

Davalılar bunun üzerine söz konusu devletlerin bu anlaşmaları dış ticaret politikalarının bir parçası olduğu için teşvik ettiklerini ve bu yüzden de 85. madde kapsamına girmemeleri gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Komisyon, Alman hükümetinin bu düzenlemeleri teşvik etmediğine, ancak anlaşmalara müsamaha gösterdiğine dayanarak bu iddiayı dikkate almamıştır. Öte yandan Komisyon aynı iddiayı İngiliz tarafı için de dikkate almamıştır; ancak kararında: "Komisyon, İngiliz Hükümetinin 1965'ten beri İngiliz kökenli teşebbüslerin Brandeis anlaşmalarına girmelerini desteklediğini kabul eder. Ancak, İngiliz devletinin teşviği ve desteği Topluluk ticaretini etkileyen mutlak bir karar anlamına gelmemektedir. Ayrıca, İngiliz hükümetinin kendi milli çıkarları doğrultusunda aldığı kararların Topluluk içinde rekabeti engellemesi, İngiliz hükümetinin Topluluk hukukunu ihlal etmeyi istediği ya da denediği anlamına gelmez. Zira, İngiliz hükümeti böyle bir ihlale göz yummuş olsa bile (ki Komisyon, böyle olmadığını düşÃ¼nüyordu), bu durum teşebbüslerin durumunu değiştirmez" (83) ifadesine de yer vermiştir.

Bir anlaşma, uyumlu eylem ya da karara Devlet tarafından göz yumuluyor olması, bu anlaşmanın, uyumlu eylemin ya da kararın 85. madde kapsamında değerlendirilmemesi için yeterli bir neden olmadığı gibi, ayrıca 85. madde kapsamına giren bir anlaşma, karar ya da uyumlu eylemin devlet tarafından açıkça teşvik edilmesi de aynı sonucu doğurmaktadır. Zinc Producer Group vakasında (84) Komisyon bu konuya açıklık getirmiştir. Bu vakada öne sürülen ve üye ülkelerin ve hatta Komisyon yetkililerinin teşebbüslerin taraf olduğu fiyat belirleme anlaşmalarından haberdar olduğuna ve hatta bazı üye ülke mercilerinin bu anlaşmaları desteklediğine ve açıkça onayladığına ilişkin iddialara karşı, Komisyon üye ülke mercilerinin anlaşmalardan haberdar olmasının, anlaşmalara katılması ya da teşvik etmesinin teşebbüslerin Topluluk Rekabet Hukuku'na tabi olmaları durumunu değiştirmeyeceği hükmüne varmıştır.

Bu durumda, bir anlaşmanın ya da uyumlu eylemin Kurucu Antlaşma'nın 85. maddesi tahtında incelenmemesi sadece bir devlet merciinin müdahalesi durumunda söz konusu olabilmektedir. Bunun dışındaki izin, teşvik, onay ve tolerans gibi devlet tutumları sadece idari cezayı hafifletici sebepler olarak kullanılabilmektedir.

Anlaşıldığı üzere Rekabet Hukuku kapsamında son yıllarda Komisyon ve kamu iktisadi teşekkülleri arasında ciddi bir hukuki çatışma gözlenmektedir. Nitekim bu çatışmanın Ãœye Devletler ile Komisyon arasındaki bir yetki çatışmasına dönüştüğü görülmektedir. Bu bağlamda konunun iki temel alanda irdelenmesi mümkündür.

Birinci alan, Komisyon'un KİT'lerin faaliyet gösterdiği alanların liberalizasyonu üzerine geniş özelleştirme programlarını yürürlüğe koymasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda da doğal olarak, Ãœye Devletler'in Komisyon ile karşı karşıya gelmesi söz konusu olmaktadır.

İkinci alan ise, Komisyon'un Topluluk Rekabet Hukuku'nun ana esaslarına bağlı kalarak Kurucu Antlaşma'nın 90. maddesini yorumlarken, KİT'lerin Ãœye Devlet kararları ile rekabet kurallarından muaf kalmalarını özendirmek yerine bu kurallara özel sektör teşebbüsleri gibi uymak zorunluluğunda olduklarını vurgulamasıdır.

Roma Antlaşması'nın 90. maddesi:

"(1) Kamu işletmeleri ve kendilerine özel haklar veya tekel hakları verilen işletmelerle ilgili olarak Ãœye Devletler, işbu Antlaşmanın kurallarına, özellikle 7 ve 95-94. (dahil) maddelerde öngörülenlere aykırı bir önlemi ne alır, ne de onu yürürlükte tutar.

(2) Genel ekonomi yararına işleyen hizmetleri yönetmekle görevli işletmeler ya da bir vergi tekeli niteliği (iktisadi amaçlı tekeller) gösterenler, uygulanması hukukuen veya fiilen kendilerine verilen özel görevlerin yerine getirilmesine ters düşmediği ölçüde işbu Antlaşmanın kurallarına, özellikle rekabet kurallarına tabi tutulur. Alışverişlerin gelişmesinin Topluluk yararına aykırı bir ölçüde etkilenmemesi gerekir.

(3) Komisyon, işbu madde hükümlerinin uygulanmasını gözetir ve gerektiğinde Ãœye Devletlere uygun yönergeler ya da kararlar yollar". (85)

Roma Antlaşması'nın 90. maddesinden anlaşıldığı üzere; Ãœye Devletler kamu yararını gözetmek amacı doğrultusunda rekabet kurallarına saygılı kalmak koşulu ile, genel ekonomi ve kamu yararına faaliyet göstermeleri veya iktisadi amaçlı tekeller oluşturmaları kaydıyla bazı konularda bunlara kısmi ayrıcalıklar getirebilirler.

Ancak gerek Roma Antlaşması, gerekse uygulamalarda sınırları o kadar da belirgin olmayan bu sistem üzerine ciddi tartışmalar vuku bulmaktadır. Ancak burada tartışılmaya açılması mümkün olmayan ve iktisadi amaçlı tekellere rekabet kurallarından muafiyet tanıyan iki temel esas mevcuttur.

Bunlar:

"o Anlaşma, uyumlu eylem ve kararlara getirelen muafiyet halinin temelde Topluluğun rekabet kuralları ile tamamen çelişmemesi ve bu kuralların uygulanmasına bir engel teşkil ederek onları anlamsız kılmaması;

o Ãœye Devletler arasındaki ticareti önleyici nitelikte olmamasıdır". (86)

Anlaşmalar, uyumlu eylemler ve kararlara ilişkin Kurucu Antlaşma'nın 85. maddesi kapsamında kamunun konumu bu şekilde ortaya çıkarken, ilerideki başlıklarda hakim durum halinde kamunun konumu Rekabet Hukuku açısından yeniden değerlendirilecektir. (87)

Topluluk'ta bazı sektörler ise gerçekleştirdikleri faaliyetlerin Topluluk rekabet kuralları kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini savunmuşlardır. Topluluk'ta faaliyet gösteren bankaların da benzer iddialar öne sürmeleri üzerine ATAD, Avrupa Topluluğu rekabet kurallarının bankacılık sektörüne uygulanıp uygulanamayacağı konusundaki tartışmalara, Zuchner k. Bayerische Vereinsbank AG (88) vakasındaki yorumuyla nokta koymuştur.

1981 yılında ATAD'a intikal eden bu davada, davalı tarafın bankaların toplumun genel ekonomik çıkarları doğrultusunda hizmetler verdiği, kamu yararını gözeten faaliyetlerinin Kurucu Antlaşma'nın ilgili 90 (2) maddesi kapsamına girdiği ve sektörün sermaye transferinde oynadığı rolün gözardı edilemeyeceği ve bu sebeplerden dolayı sektöre rekabet kurallarının uygulanmaması gerektiği yönündeki görüşÃ¼ Yüce Divan tarafından kabul görmemiştir.

Bu vakada Yüce Divan "Her ne kadar bankalar kamu yararını gözeten ve toplumun genel ekonomik çıkarları doğrultusunda hizmetler verse de, uluslararası sermaye transferlerine ilişkin faaliyetleri de göz önünde bulundurulduğunda bankacılık sektörünün rekabet kuralları dışında tutulabilmesi için bankaların rekabeti engelleyici faaliyetlerinin devlet tarafından yapılan düzenlemelerle kendi iradeleri dışında belirleniyor olması gerekmektedir" (89) hükmüne varmıştır.

Mevcut içtihatlar incelendiğinde esas itibariyle bankaların iki türlü uygulaması rekabet hukuku kapsamında dava konusu olmuştur.

Bunlar;

o müşterilere uygulanacak komisyon oranlarının bankalararası anlaşmalarla belirlenmesi ve

o bankaların birbirlerine uygulayacağı komisyonların bankalararası anlaşmalarla belirlenmesidir.

AT Komisyonu, müşterilere uygulanacak komisyonların bankalararası anlaşmalarla belirlenmesinin Topluluk rekabet kurallarının ihlaline ilişkin açık bir uygulama olduğu kanaatine varmış ve bu doğrultudaki anlaşmalara karşı çok ağır yaptırımlar uygulamıştır. Komisyon, Eurocheque International ve Groupement des Cartes Bancaires CB'ye müşterilere uygulanacak komisyonlara ilişkin rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma yaptıkları için önemli miktarda idari para cezaları tahakkuk ettirmiştir. (90)

Diğer taraftan, Komisyon'un bankaların birbirlerine uygulayacağı komisyonların bankalararası anlaşmalarla belirlenmesi uygulamalarına daha ılımlı yaklaştığı ve bu yönde bir çok muafiyet tanıdığı görülmektedir. Komisyon, bu konudaki vakaların çoğunda sözkonusu hizmetlerin ancak bankalararası anlaşmalar yoluyla amacına uygun olarak sağlanabileceğı kanısına varmıştır.

Son yıllarda ise bankalararası bir çok ikili anlaşma Komisyon'un onayına sunulmuştur ve Komisyon genel olarak anlaşmaları değiştirmeden onaylamıştır. Ancak bazı anlaşmalara ilişkin şartlı kabul yetkisini kullanarak tarafların:

o bölgesel paylaşıma girme,

o aynı sınırlar içerisinde diğer bankalarla benzer nitelikli anlaşmalar yapmama,

gibi rekabet etmeme yükümlülüklerini anlaşmalardan çıkartmalarını şarta bağlamıştır.

Komisyon, benzer hassasiyeti bankaların ATM makinalarını ortak kullanıma açtığı anlaşmalara da göstermektedir. Komisyon, bankaların bu tür işbirliği anlaşmalarına taraf olma kriterlerinin eşit edimlere aynı şartların uygulanması suretiyle netleştirilmesinin gerekliliği ve bazı bankaların ortak ATM kullanım sistemine dahil edilmemek yoluyla sözkonusu hizmette piyasa dışına itilme tehditi oluşturulduğu gerçeğine dikkat çekmektedir.