Rekabet Hukuku Kitabı Prof. Dr. Arif Esin

2.1.2.4. Ana teşebbüs ve bağlı teşebbüslerinin uyumlu eylem hali: Ekonomik Bütünlük

Ekonomik bütünlük terimi "genellikle hukuken bağımsız olmakla birlikte ekonomik olarak ya birbirlerine ya da ortak bir ana şirkete bağlı işletmeler hakkında kullanılır". (66) Bu ifadeden anlaşılması gereken ekonomik olarak birbirlerine ya da ortak bir gerçek veya tüzel kişiye bağlı ekonomik unsurların ekonomik bütünlük oluşturduğudur.

Ana teşebbüs ve ona bağlı teşebbüslerin uyumlu eylem halinde girdikleri faaliyetlerin 85 (1) kapsamına girmemesi hali esas itibariyle bu teşebbüslerin bir ekonomik bütünlük arzetmesine bağlıdır. Ancak ATAD konuya Viho vakasında (67) açıklık getirmiştir. Yüce Divan'a göre bir ekonomik bütünlük içerisinde yer alan bir bağlantılı teşebbüsün kendi serbest iradesi ile bağımsız karar alabilme yeteneğinin bulunmaması, ilgili bağlantılı teşebbüsün ana teşebbüs ile bir ekonomik bütünlüğü oluşturuduğu anlamını taşımaktadır.

Öte yandan ilişkili kuruluşlar arasında yapılan anlaşmaların 85. madde kapsamına girip girmediği konusunda bir takım tereddütler mevcuttur. Bu konu ile ilgili olarak Komisyon'un gözönünde bulundurduğu ilk olgu rekabet ilişkisidir. Örneğin bir kuruluşla bu kuruluşun tamamına sahip olduğu bir başka kardeş kuruluşun aralarında yapacağı bir anlaşma 85. madde kapsamına girmemektedir, çünkü aralarında bir rekabet ilişkisi yoktur. Nitekim, Komisyon Christiani ve Nielsen adındaki bağlantılı şirketlerin aralarında yaptıkları anlaşmanın, Christiani'nin ve Nielsen'in tümüne sahip olması sebebiyle sadece iş bölümü yapmaya yönelik bir anlaşma olduğu kararına varmıştır. (68)

ATAD da Komisyon'un ekonomik varlık veya bütünlük kavramı ile ilgili olarak kardeş kuruluşlar arası anlaşmaların 85. madde kapsamına girmediği yaklaşımını tasdik etmiştir.

Bu konuyla ilgili olarak; Commercial Solvents k. Komisyon davasında (69) ATAD'ın yorumu; ayrı bir tüzel kişiliğin ekonomik olarak bağımsız hareket edememesini bir kavram olarak geliştirmesi üzerinedir. Böylelikle bir teşebbüs piyasadaki faaliyetlerini bağımsız olarak belirleyemediği sürece bağlı olduğu diğer kuruluşlar ile arasında bir ekonomik bütünlük oluşturmuş olmaktadır.

Ancak bu konuyla ilgili olarak yoruma açık noktalar mevcuttur. İlişkili kuruluşların aralarında yapmış oldukları anlaşma veya uyumlu eylemlerin üçüncü bir tarafla olan rekabeti sınırlayıcı amaçlar taşıması ya da sonuçlar doğurması durumunda, bu eylem 85. madde kapsamına girebilmektedir. Bu duruma örnek teşkil eden Centrafarm ve Sterling Drug arasındaki vakadır. Burada "ilişkili kuruluşların farklı pazarlama stratejileri mevcut olmasına rağmen uyumlu eylem içerisinde bulunmaları durumu üçüncü teşebbüse karşı rekabet koşullarının bozulması sonucunu ortaya çıkarmaktadır". (70)

Sonuç olarak bir teşebbüsün diğer bir teşebbüs üzerindeki kontrolü aralarındaki ilişkiyi belirlemektedir. Örneğin, bir teşebbüsün %50 hissesine sahip olup ticari faaliyetlerinde belirleyici bir kontrol gücüne sahip olmayan teşebbüs ile bu ortak teşebbüs arasındaki anlaşmalar 85. madde kapsamı içerisinde yorumlanabilir. Tam tersine azınlık hissesi ile bir teşebbüsün ticari faaliyetlerinin kontrolü durumu ise ekonomik bütünlük kavramı içerisinde yorumlanır. Kesin olan ise bir teşebbüsün hisselerinin yarıdan fazlasına sahip olunması durumunun ekonomik bütünlük içerisinde inceleneceğidir.

Hydrotherm k. Andreoli davasında Bay Andreoli, sahip olduğu ortaklık ve kontrol ettiği şirket tek bir teşebbüs olarak değerlendirilmiştir. Buna karşın, Metro II davasında ATAD yavru şirket üzerinde yakın kontrol uygulamayan ana şirketin pazar payını göz önüne almamış, böylelikle de onları tek teşebbüs olarak değerlendirmemiştir. Yukarıda da belirtildiği gibi Viho davasında ise Bidayet Mahkemesi kararının teşebbüs kavramına açıklık getirildiği değerli bir içtihattır.

Yukarıda anılan vakalar incelenmeye değer davalardır.

Viho Europe BV k. (71) Komisyon davasında Viho, Parker Pen'in bağımsız dağıtıcılarının ve de yavru teşebbüslerinin kendilerine ayrılan bölgelerin dışında satış yapmalarının Parker tarafından engellendiğine dair Komisyon'a şikayette bulunmuştur. Komisyon soruşturmasında Viho'nun Parker ürünlerini herhangi bir bağımsız dağıtıcıdan temin edebildiğini saptamıştır. Bununla birlikte burada Komisyon'un teşebbüs tanımına ilişkin önemli kararı ise 85. maddenin grup şirketler içerisindeki ilişkilere uygulanmayacağını öne sürerek şikayeti reddetmesidir. Böylelikle de grup içerisindeki teşebbüslerin varlığı dikkate alınmayarak bir grubun tüm teşebbüsleri tek teşebbüs olarak kabul edilmektedir.

Komisyon'un red gerekçelerine bakıldığında:

Yavru şirketin pazardaki faaliyetlerini belirlemede bağımsız hareket edememesi halinde, Kurucu Antlaşma'nın 85 (1) maddesinde belirtilen yasaklamalar yavru teşebbüsün ekonomik bakımdan bir bütün oluşturduğu ana teşebbüs ile ilişkilerine uygulanmaz.

Burada yavru teşebbüsün bağımsız hareket edememesinde tartışma konusu Parker'in yavru teşebbüslerinin sermayesinin %100'üne sahip olup olmadığı değildir. Parker'in yavru teşebbüslerinin işlemlerine ilişkin verdiği tanımda, yavru teşebbüslerin satış ve pazarlama faaliyetlerinin Parker tarafından tayin edilen bir alan takımı ile yönetildiğini ve özellikle bu takımın yavru teşebbüslerin satış hedeflerini, brüt kar marjını, satış maliyetlerini, nakit akışını ve de stoklarını kontrol ettiğini göstermektedir.

"Rekabet hukukunda teşebbüs kavramı; hukuken var olan gerçek kişileri ve tüzel kişileri içermesine rağmen, buradaki sözkonusu anlaşma, konu ve kapsamı bakımından oluşturulan bir ekonomik birlik olarak anlaşılmaktadır. Bu yüzden rekabet kurallarının uygulanmasında, ana şirket ile yavru şirketlerin pazardaki faaliyetlerini birlikte yürütmeleri, bu şirketlerin farklı tüzel kişiliklerinden kaynaklanan resmi ayrımın önüne geçmektedir". (72)

Hydrotherm k. Andreoli davasında (73) ise; Dr. Andreoli, Ghibli markası adı altında radyatör yapan ve satan ve limited ortaklık olan Compact'ı kontrol etmektedir. Yapılan iki sözleşme ile önce Compact, Hydrotherm'e tek elden dağıtım haklarını vermiştir. İkinci sözleşme de Compact, Dr. Andreoli ve Dr. Andreoli'nin bütün hisselerine sahip olduğu başka bir şirket tarafından imzalanmıştır. Hydrotherm, diğer markalı radyotörleri bulundurmamayı kabul etmiştir. Ayrıca Hydrotherm, sahibinin ismi ile (Ghibli) birkaç ülkede marka tescili yaptırmıştır. Zaman içerisinde zorluklar yaşanmış ve Hydrotherm, Compact'tan mamül satın alımını durdurmuştur. Bunun üzerine Compact dava açmıştır. Ancak Hydroterm, anlaşmanın geçersiz olduğunu öne sürmüştür ve bu noktada anlaşmanın 67/67 Sayılı tek elden dağıtıma imkan tanıyan grup muafiyeti tüzüğüne uygun olup olmadığı sorusu gündeme gelmiştir. Fakat Komisyon anlaşmanın, 67/67 Sayılı (74) Tüzük uyarınca muafiyet kapsamında bulunduğunu belirtmiştir.

Komisyon'un gerekçelerine bakıldığında: 67/67 Sayılı Tüzüğün birinci maddesinde, Kurucu Anlaşma'nın 85 (1) Sayılı rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlara ilişkin maddesinin sadece iki teşebbüsün taraf olduğu anlaşmalara uygulanacağı belirtilmiştir. Bu davada bu hükmün uygulanması şÃ¼phe yaratabilir, çünkü dava konusu anlaşma bir tarafta Hydrotherm ile diğer taraftan üç ayrı hükmi kişilik tarafından imzalanmıştır -gerçek şahıs olan Dr. Andreoli ile teşebbüs olan Compact ile Officine Sant'Andrea-. Ancak Dr Andreoli'nin her iki teşebbüs üzerinde tam kontrole sahip olduğu tartışılmaz bir durumdur. Rekabet Hukuku'nda teşebbüs kavramı, hukuken birkaç gerçek şahsı ve tüzel kişiliği içermesine rağmen sözkonusu anlaşmanın konu ve kapsamı amacıyla oluşturulan ekonomik birlik olarak anlaşılmalıdır.

Bu sebeplerden dolayı 67/67 Sayılı Tüzüğün uygulanabilirliği, sözleşme taraflarından birini oluşturan hukuken birbirinden bağımsız olan teşebbüslerin ekonomik birlik oluşturduğunun saptanmasıyla onaylanmıştır.

Teşebbüs kavramına ilişkin Rekabet Hukuku'ndaki diğer önemli bir dava da Metro-SB-Großmärkte ve Co KG k. Komisyon (Metro II) (75) arasında geçmiştir.

Renkli televizyonlarının dağıtımı için 'seçici dağıtım' sistemi uygulayan SABA, Metro'nun SABA markalı televizyonları satma talebini gerekli bazı kriterleri yerine getirmediği gerekçesiyle reddetmiştir. Metro ise SABA'nın Almanya pazarında hakim durumda bulunduğunu iddia ederek SABA'nın uyguladığı seçici dağıtım sisteminin rekabeti sınırlayıcı etki yarattığını öne sürerek muafiyet kapsamına girmemesi gerektiğini belirtmiştir. Komisyon, bu gerekçeyi kabul etmeyerek SABA'nın muafiyet kapsamında olmasını kabul etmiştir (Metro I davası). (76)

İlk muafiyetten sonra, SABA kısıtlamalarını azaltarak SABA toptancılarının onay koşullarını sağlayan ağ dışındaki toptancılara tedarikte bulunmalarına izin vermiştir. İlk muafiyetin sona ermesiyle, SABA muafiyetin yenilenmesi için başvurmuştur. Metro, tekrardan büyük elektronik firmalarının dağıtım anlaşmalarında önemli ölçüde bir artış olduğunu iddia ederek soruşturma açılması yönünde başvuruda bulunmuştur.

Metro iddiasında, SABA'nın da üyesi olduğu Thomson-Brandt grubundaki şirketlerin tek bir ekonomik birlik oluşturduğunu ve Ortak Pazar'ın önemli bir bölümünde genel olarak tüketici elektroniği pazarında ve özellikle renkli televizyon setleri ile video pazarında hakim durumda olduğunu öne sürmüştür. Buna bağlı olarak dağıtım sistemini kurarken ve Metro'nun mal tedariğini reddederken SABA'nın hakim durumunu kötüye kullandığını iddia etmiştir.

Metro, grup içinde yer alan Alman teşebbüslerinin -SABA, Telefunken, Nordmende ve Dual- üretim seviyesindeki birliktelikleri ve yönetim ve idaredeki merkezileşmeleri açısından artık rakip olarak görülemeyeceğini de iddiasına eklemiştir. Metro ayrıca, Thomson-Brandt grubunun devralma işlemleri sonucunda Almanya renkli televizyon pazarında (1983 yılında %27 pazar payı ile) ve aynı sektörde Fransa ve İtalya pazarında (sırasıyla %34 ve %27 pazar payı) ile lider konumda olduğunu ileri sürmüştür. Bu sektördeki yoğunlaşma eğiliminin, pazara Thomson-Brandt ile Philips-Grundig gibi iki büyük grubun hakim olması sonucunu doğuracağını ve bunun piyasalardaki etkin rekabeti önemli ölçüde tehdit edeceğini belirtmiştir.

Komisyon, Thomson-Brandt grubundaki teşebbüslerin ürünlerinin dağıtımı için farklı ağlara sahip olduklarını ve ticari stratejileri açısından bağımsız olduklarını ileri sürerek bu iddiaya karşı çıkmıştır. Bu yüzden, pazarda bir hakim durum olduğunun belirlenmesi için sadece SABA'nın pazardaki konumuna bakmak gerektiğini belirtmiştir. Sadece renkli televizyon setleri düşÃ¼nüldüğünde, SABA'nın Ortak Pazar'daki payı %3'e tekabül ederken bu pay Almanya pazarı için %7.5'tir. Bu yüzden de Komisyon, SABA'nın dar anlamda tanımlanan ilgili ürün pazarlarında ayrı ayrı hakim durumda olmadığını belirtmiştir.

Komisyon, ilgili pazarda yoğunlaşmaların son zamanlarda arttığını kabul ederken, bu artışın rekabet yapısını etkilediğini reddetmektedir. Komisyon, Thomson-Brandt grubundaki bireysel teşebbüslerin arasındaki ilişkinin en azından ürünlerinin dağıtımı açısından rekabetçi kaldığını belirtmiştir. Öncelikle, Komisyon'un ATAD'a sunduğu açık ve kapsamlı bilgiye karşın Metro, Thomson-Brandt grubundaki teşebbüslerin sermaye açısından bağlı olmalarının yanı sıra aynı zamanda ana şirketin talimatları doğrultusunda koordineli bir pazar stratejisi veya aralarında anlaştıkları bir plan yürüttüklerine dair herhangi bir kanıt sunamamıştır. Böyle bir kanıtın mevcut olmaması halinde, ATAD yürütmesinde SABA ürünlerinin dağıtımını esas alarak, SABA'nın ana şirketten ve gruptaki diğer teşebbüslerden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır.