Rekabet Hukuku Kitabı Prof. Dr. Arif Esin

2.1.1. Teşebbüs

Kurucu Antlaşmanın 85 (1) maddesi her ne kadar teşebbüslere uygulanacak hükümleri içerse de teşebbüs kavramı için bir tanım getirmemektedir. Bir kurumun teşebbüs olarak değerlendirilmesinde hukuki yapısından çok yürüttüğü ticari faaliyetler belirleyicidir. O bakımdan teşebbüs kavramı her türlü gerçek ve tüzel kişileri kapsamaktadır. Nitekim Komisyon Reuter/BASF kararında bir gerçek kişiyi teşebbüs olarak kabul etmiştir. (21)

Öte yandan konuya ilişkin bir ATAD Kararı da mevcuttur.

Mannessmann k. High Authority davasında ATAD teşebbüs tanımını şÃ¶yle yapmıştır:

"Kişisel, somut ve soyut unsurlardan oluşarak bir bütün teşkil eden, hukuken bağımsız bir özneye bağlı, belirli bir ticari amacı sürekli bir biçimde güden örgütlenmeler". (22)

Yukarıdaki tanımda belirleyici kriter belirli bir ticari amacın sürekli bir biçimde güdülmesidir. Zira bir teşebbüs, kendi şahsı adına veya bir kuruluş adına ticari faaliyetler içerisinde bulunan bir geçek kişi de olabilir.

Yine aynı doğrultudaki AOIP/Beyrard Kararı'nda (23) ise Komisyon, Bay Beyrard'ın 85. maddeye göre bir teşebbüs olarak değerlendirilmesine karar vermiştir. Komisyon, Bay Beyrard'ın -sahip olduğu bir patenti satarak- ticari bir faaliyet içerisine girdiği sonucuna ulaşmıştır.

Sonuç olarak tüm gerçek ve tüzel kişiler, ticari bir faaliyet göstermeleri halinde teşebbüs olarak kabul edilmektelerdir; hatta öyle ki burada bir gerçek veya tüzel kişinin faaliyetlerinden maddi kar dışında fayda bile üretmesi onun teşebbüs olarak kabul edilmesi için yeterli bir nedendir. (24)

Bu bağlamda teşebbüs kavramı, özel ve kamunun sahip olduğu şirketleri doğal olarak kapsadığı gibi, kar amacı gütmeyen derneklere veya birliklere de teşmil edilerek, onların da bir teşebbüs gibi mütalaa edilmesini içermektedir. Nitekim Eurocontrol vakasında ; ATAD, (25) uluslararası bir Birlik olan Eurocontrol'ün 85. ve 90. maddeler kapsamında bir teşebbüs olmadığını, Ãœye Devletler adına kamu hizmeti yaptığını ve kamu yararını gözettiğini, havacılık alanında güvenliği arttırıcı faaliyetlerde bulunduğunu ve faaliyetlerinin iktisadi amaçlı olmadığını teyit etmesine rağmen Eurocontrol'ü bir teşebbüs olarak kabul etmiştir.

Bunların yanısıra, ortak bir teşebbüsün de teşebbüs olarak kabul edilmesi söz konusudur. Böyle bir oluşumun, bir ana teşebbüs tarafından değil, ama bir çok ana teşebbüs tarafından kontrol edilmesi onun teşebbüs olarak kabul edilmesi için yeterlidir. (26)

Öte yandan, Kurucu Antlaşma'nın 90 (2) maddesi kapsamında "Genel ekonomi yararına işleyen hizmetleri yönetmekle görevli işletmeler ya da bir vergi tekeli gösteren (iktisadi amaçlı tekeller)" (27) kuruluşlar da teşebbüs olarak kabul edilmektedir. Her ne kadar sözkonusu kurum ve kuruluşların "uygulaması hukuken veya fiilen kendilerine verilen özel görevleri yerine getirmesine ters düşmediği ölçüde rekabet kurallarına tabi tutulur" (28) hükmü Antlaşma'nın ilgili maddesinde yer alsa da, Komisyon CNSD vakasında (29) 85 (1) maddesini serbest meslek kuruluşlarına da uygulamıştır.

2.1.2. Teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararları

Teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin kararları kapsamında irdelenmesi gereken anahtar kavramlar; anlaşma, teşebbüs birliklerinin kararları, uyumlu eylemler, ekonomik bütünlük kavramı ve kamunun rölü, şeklinde düşÃ¼nülmelidir.

2.1.2.1. Anlaşmalar

Kurucu Antlaşma'nın 85 (1) maddesinin uygulamasında "anlaşma" kavramı sadece sözleşmeleri kapsamamaktadır. Burada anlaşmadan anlaşılması gereken husus, sözleşme olmaksızın da taraflardan birinin diğer tarafın da rızası ile hareket serbestisini kısıtlama etkisini oluşturan her türlü irtibattır. Nitekim Komisyon, Roulement à billes Franco-Japonaise Kararı'nda (30) böyle bir sonuca varmıştır.

Ayrıca centilmenlik anlaşmaları (31) veya sözlü anlaşmalar (32) da ATAD tarafından anlaşma olarak kabul edilmektedir. Bunların yanı sıra örneğin bir üreticinin yeniden satıcılarına gönderdiği bir sirküler de tıpkı Komisyon'un BMW Belgique Kararı'nda (33) olduğu gibi anlaşma kabul edilirken; yine konuya ilişkin olan diğer bir Komisyon Kararı'nda (Distillers Kararı), (34) genel satış koşullarının belirtildiği matbu bir belgenin anlaşma olarak kabul edildiği görülmektedir.

Öte yandan, arz boykotunun uygulandığı bir vakada da arz boykotunu yapan teşebbüssün yeniden satıcıları ile arasında bir anlaşmanın varolabileceği görüşÃ¼ne varılmıştır. Nitekim AEG vakasında (35) ATAD, AEG'nin tek elden dağıtım sistemine katılmak isteyen bir yeniden satıcının şebekeye kabul edilmemesinde, AEG ve yeniden satıcılarının aralarında bir anlaşmanın varolduğunu kabul etmiştir. Burada Yüce Divan, AEG'nin tek yanlı olarak yeni bir yeniden satıcıya mal vermemesini dikkate almamış, buna karşılık mevcut yeniden satıcılar ile AEG arasında sürekli bir anlaşmanın var olduğunu ve bu anlaşmaya istinaden şebekeye yeni teşebbüslerin dahil edilmediğini kabul etmiştir.

Bunun yanısıra Ford Werke (36) ve Tipp-Ex vakalarında (37) da ATAD, bir teşebbüsün tek yanlı olarak aldığı kararlarda, o kararı alan işletme ve yeniden satıcılarının beraberce mevcut ilişkilerinin devamının bekasını anlaşma marifetiyle hasıl ettiklerini kabul etmiştir. Nitekim Ford Werke vakasında gönderilen bir sirküler ve Tipp-Ex vakasında ise bir talimat ile paralel ticaretin önlenmek istendiği ve uygulamanın bir anlaşma niteliği taşıdığı sonucuna varılmıştır.

Sandoz Kararı'nda (38) ise ATAD, yeniden satıcının sağlayıcısının faturalarını ödemek suretiyle onun dağıtım sistemindeki kısıtlayıcı hükümlerini kabul etmek durumunda olduğu ve bu nedenle de aralarında zaten bir anlaşma olduğu kararına varmıştır.

Ancak benzer türdeki mal boykotları veya satış koşullarına ilişkin kısıtlamalar, bir Bidayet Mahkemesi Kararı'nda anlaşmaların varlığı üzerine değişik bir Karar alınması ile sonuçlanmıştır. Bayer AG'nin Komisyon'a karşı Bidayet Mahkesinde açtığı davada paralel ticaretin önlenmesi için toptancılara mal verilmemesinin, toptancıların bu yasağa uymaması ve başka kaynaklardan mal temin ederek satışa sunması durumunda bir anlaşmanın varlığının ispatlanamayacağı Karar'ı hasıl olmuştur. (39)