4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Kapsamında Teşebbüslerin Bildirim
Yükümlülükleri
Bülent ÇAMLICA
1. Giriş
Kaynağını Avrupa Birliği Rekabet Hukuku'ndan alan 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, ülkemizde 13.12.1994 tarihinde
yürürlük kazanmıştır. 4054 Sayılı Kanun, teşebbüsler arasında ekonomik kararların özgürce verilerek sürdürülen yarışı
Rekabet olarak tanımlamakta ve sırasıyla 4 üncü, 6 ncı ve 7 nci maddeler ile bu yarışın üç ayrı biçimde bozulmasını
yasaklamaktadır:Â
· Anlaşma, çıkar yollu davranış ve teşebbüs birlikleri (dernek, vb) kararları ile rekabet yarışının engellenmesi,
bozulması veya kısıtlanması,Â
· Hakim piyasa gücüne sahip teşebbüslerin, bu gücü, rekabeti bozmak yönünde kullanmaları,Â
· Birleşme-devralma işlemleri sonucu dışsal büyümeler yoluyla teşebbüslerin hakim piyasa gücüne ulaşmaları
veya mevcut hakim güçlerini pekiştirmeleri.Â
Mehazı Avrupa Birliği Kurucu Antlaşmasının 81 ve 82 nci maddeleri olan 4054 Sayılı Kanun'da, mehazda olduğu gibi bildirim sistemi
benimsenmiş ve böylelikle ekonomik yaşamın olağan akışına engel olunmaması gözetilirken, rekabet ihlallerinin önüne geçilmesi
amaçlanmıştır.Â
Aşağıda Rekabet Kanunu'nun bildirim sistemi ile teşebbüsler üzerine yüklediği yükümlülükler incelenmekte olup;
teşebbüslerin Kanun'dan doğan hakları, ihlal doğuran davranışları, bilgi isteme ve yerinde inceleme hallerindeki
yükümlülükleri, para cezaları, özel hukuk alanında karşılaşacakları sonuçlar ve Kanun'un geçici maddeleri ile getirilen
yükümlülükler gibi bildirim sisteminin dışındaki yükümlülükler hakkında açıklamalara sınırlı olarak yer
verilmektedir.Â
2. Bildirim TürleriÂ
Menfi tespit/bireysel muafiyet verilmesi için bildirimde bulunma yükümlülüğü ile birleşme/devralma işlemlerine ilişkin izin
talepli müracaatlar, hukuki dayanak, kapsam, tabi olunan prosedür ve doğurduğu sonuçlar açısından birbirlerinden tümüyle
farklı türlerdeki yükümlülüklerdir. Bu iki bildirim usulünün dışında, bir de özelleştirme yoluyla devralma işlemlerinin
tabi olduğu bir bildirim prosedürü bulunmaktadır.Â
Anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararları, söz konusu mutabakatın Kanun'un 4. maddesi kapsamına girmesi halinde
herhangi bir grup muafiyeti kapsamında bulunarak bildirim yükümlülüğünün ortadan kaldırılmamış olması durumunda Kanun'un
10/1 inci madde hükümlerine göre, menfi tespit belgesi verilmesi veya bireysel muafiyet verilmesi talepli olarak mutabakat
tarihi itibariyle bir ay içinde Kanun'un 12 nci madde hükümlerinde belirlenen şekilde Rekabet Kurulu'na bildirimi zorunludur.
Bu kapsamdaki bildirimler, Rekabet Kurulu'nun çıkardığı 1997/2 sayılı tebliğin eki olan Form-1 ile yapılır.Â
Öte yandan teşebbüslerin Kanun'un 7/2 nci maddesi uyarınca birleşme ve devralma sayılan işlemleri Rekabet Kurulu'nca belirlenen
ekonomik eşiklerin üzerinde ise, bu türlü işlemlerin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Kanun'un 10/2 nci maddesine
göre Rekabet Kurulu'na izin talepli olarak bildirilmesi ve işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için izin alınması
zorunludur. Bu kapsamdaki bildirimler, Rekabet Kurulu'nun çıkardığı 1997/1 sayılı tebliğin eki olan Form-2 ile yapılır.Â
Özelleştirme yoluyla devralma işlemlerinde çoğu kez kamusal nitelikteki tekel hakları bulunan ve kimi imtiyazlar ile donatılmış
teşebbüslerin farklı yöntemlerle özelleştirilmeleri sözkonusu olmaktadır. Blok satışlar, çalışanlara devirler gibi farklı
özelleştirme türlerinde rekabet piyasaları üzerinde oluşacak ekonomik etki elbetteki büyük farklılıklar göstermektedir. Bu
noktada ihale şartnamesinin hazırlanması aşamasında rekabet kurallarının ve rekabet piyasaları üzerinde oluşacak olası ekonomik
etkilerin peşinen ölçümlenmesi ve rekabet kuralları gözetilerek hazırlanacak ihale şartları sonucunda gerçekleşecek konkur
neticesinde ve işlemin Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından neticelendirilmesinden önce, rekabet mevzuatı bakımından hukuki
geçerlilik kazanmış olması, ülkemizin hem özelleştirme, hem de rekabet politikasının gereğidir. Bu nedenle özelleştirme
yoluyla devralma işlemleri ile ilgili bildirim yükümlülüğü, 1997/1 sayılı tebliğ kapsamında değil, 1998/4 sayılı tebliğ
kapsamında belirlendiği şekliyle, iki aşamalı bir sistemde gerçekleştirilmektedir. Burada bildirimde bulunma yükümlülüğü
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na getirilmiştir. Fakat ayrı ayrı mal ve hizmet piyasaları ile ilgili özelleştirme işlemlerinde
hem özelleştirilecek kamu teşebbüsleri, hem de teklif sahibi teşebbüslerin ÖİB ile eşgüdümlü hazırlık çalışmaları
yapmaları suretiyle, ilgili piyasaların rekabet şartlarına özgü unsurlar sağlıklı biçimde ele alınabilmesi ve bildirim
yükümlülüğünün yerine getirilebilmesi mümkün olmaktadır.Â
Aşağıda ayrı kapsamlardaki bu üç bildirim türü hakkında açıklamalar iki bölümde sunulmaktadır:Â
· Birinci bölümde Kanun'un 4 üncü maddesine anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve teşebbüs birlikleri kararları ile
ilgili olarak menfi tespit/bireysel muafiyet talepli olarak 1997/2 sayılı tebliğ kapsamında teşebbüslere getirilen bildirim
yükümlülüğü;Â
· İkinci bölümde Kanun'un 7 nci maddesine giren birleşme ve devralma işlemlerinin;Â
Birleşme ve devralma işlemleri 1997/1 sayılı tebliğ kapsamındaÂ
ve ayrıcaÂ
Özelleştirme yoluyla devralma işlemleri 1998/4 ve 1998/5 sayılı tebliğler kapsamında,Â
İncelenmektedir.Â
2.1. Anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve teşebbüs birlikleri kararlarının bildirilmesiÂ
Rekabet Kanunu'nun 10 uncu madde hükümleri, Kanunu'nun 4 üncü maddesi kapsamındaki anlaşma, karar veya uyumlu eylemlerin,
yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde, menfi tespit belgesi verilmesi veya bireysel muafiyet verilmesi talepli olarak,
Rekabet Kurulu'na bildirilmesini zorunlu kılmaktadır.Â
Kanun'un 4 üncü maddesi, birden çok sayıdaki teşebbüsün rekabeti sınırlandırma amacını taşıyan veya rekabeti sınırlama etkisi
ya da tehditi doğuran anlaşmalarını, uyumlu eylemlerini ve teşebbüs birlikleri karar ve eylemlerini hukuka aykırı ve yasak olarak
nitelendirmiştir[1].. Kanunun madde hükmü, anılan nitelikteki rekabeti sınırlayıcı mutabakatın, rakip teşebbüsler arasında
yatay piyasalarda veya mal ve hizmet arzının farklı aşamalarını kapsayan dikey piyasalarda etkili olup olmadığına bakmaksızın, bu
türlü mutabakatların tümünü peşinen hukuka aykırı ve yasak olarak nitelendirmiştir.Â
Maddenin ikinci fıkrası ile ihlal doğuran hallere örnekler verilmektedir. Bu örnekler, ticaret hayatının doğası gereği
sürdürülen anlaşmalar da dahil olmak üzere, mal ve hizmet ticaretindeki hemen hemen her türlü anlaşmanın Kanun'un 4 üncü
madde yasağına girdiğini düşÃ¼ndürmektedir. Bu noktada konunun Kanun'un Muafiyet başlıklı 5 inci maddesi ile bir arada
değerlendirilmesinde fayda vardır. Zira Kanun'un 5 inci maddesi, istenilen rekabet düzeninin tesis etmesi için, maddede
gösterilen kamu yararına sayılan etkileri doğurması halinde, rekabeti sınırlayıcı mutabakatlara Kanun'un 4 üncü madde
hükümlerinin uygulanmasından muafiyet kazanılmasını sağlamaktadır.Â
Buradan görülüyor ki, Kanun'un 4. Maddesi ile getirilen yasaklar mutlak yasaklar değillerdir ve yalnızca Kanun'un 5 inci
maddesi hükümleri uyarınca istenen etkileri göstermeyen sınırlayıcı mutabakatlar ile usulüne uygun olarak bildirim
yükümlülüğü yerine getirilmeyen anlaşma, karar ve uyumlu eylemlere karşı uygulanabilmektedir.Â
Rekabet Kurulu, Kanun'un 5 inci maddesinin son paragraf hükümlerine dayanarak ve mehaz mevzuata uyumlu olarak, Kanun'un 4.
Maddesinin uygulanmasından grup olarak muaf tutulmasını sağlayan bir dizi tebliği yürürlüğe sokmuştur[2].. Anılan tebliğler
belirli kategorideki anlaşmaları tebliğ ile belirlenen şartlara uyulması halinde, herhangi bir bildirime tabi olmaksızın 4 üncü
madde vazedilen yasaklı hallerden muaf tutmaktadır.Â
Öte yandan bilinmektedir ki, ekonomik hayatın olağan akışı, teknolojideki yenilikler, küresel nitelikteki rekabet
piyasalarındaki işbirliği gereksinimleri kimi zaman grup olarak muafiyet tanınmış bulunan anlaşma kategorilerinin dışındaki
anlaşmalar ile mal ve hizmet üretilmesini ve pazarlanmasını gerektirmektedir. Bu türlü anlaşma, teşebbüs birlikleri kararları
ve uyumlu eylemler, yoğun olarak dikey piyasalarda ve zaman zaman rakip teşebbüsler arasında uygulamaya konmaktadır. Rekabet
Kanunu grup muafiyeti tebliğlerine uyan sınırlı sayıdaki belirli anlaşma türlerinin dışındaki tüm sınırlayıcı mutabakatları
yasak kapsamında ele almaktadır.Â
Bu noktada, bildirimde bulunulması yükümlülüğünün özünde uyulması zorunlu tutulan ve uyulmaması halinde idari para cezası
uygulanan bir tedbir olmaktan ziyade, koruyucu bir tedbir olduğu gerçeği ortaya çıkmaktadır.Â
Bildirim, Kanun'un 4. Maddesi kapsamına giren bir anlaşma, teşebbüs birlikleri kararı veya uyumlu eylemi, uygulamaya konduktan
sonra bir ay zarfında Rekabet Kurulu'na bildirilmek suretiyle, Kanun'un 16 ncı maddesinin son paragraf hükmüne göre açık bir
ihlale sebebiyet verilmemişse, teşebbüslerin sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Bu nokta, menfi tespit belgesi verilmesi ile
bireysel muafiyet tanınması arasındaki farkın tefrik edilebilmesi bakımından önem kazanmaktadır.
i. menfi tespit
Kimi anlaşmalar, Kanun'un 4 üncü madde hükümlerine aykırı olduğu zannedilebilecek hükümler içerse dahi, aslında, özü
itibariyle Kanun'un 4 üncü maddesi anlamında bir sınırlama doğurmamaktadır. Örneğin bayilik anlaşmalarında bir bayinin bayilik
anlaşmasının sona ermesinden makul bir süre sonrasına kadar rakip bir firmanın bayiliğini üstlenmemesi yönündeki bir sözleşme
şartı, şayet müşteri bilgileri firma tarafından bayiye temin edilmiş ise, Kanun'un 4 üncü maddesini ihlal sonucu doğurmayan
türden bir kısıtlama olarak değerlendirilecek ve bu hükmü içeren anlaşmaya Kanun'un 4. Maddesine aykırılığın oluşmadığını
gösteren bir menfi tespit belgesi verilecektir.Â
Burada sözü edilen makul süre ölçütü, elbette farklı mal ve hizmet piyasasında farklı süreler olarak değerlendirilmesi
gerekecek sürelerdir. Örnekleri çoğaltmak mümkün olmakla beraber, bu örnekle yetinilmesi gerekirse, teşebbüsler arasındaki
anlaşmalardaki tereddüt yaratacak rekabet sınırlama hükümlerinin Rekabet Kurulu'na menfi tespit belgesi verilmesi talebi ile
bildirilmesinin, hem Kanun'un 16 ncı maddesi anlamında cezai sorumluluktan kurtaracak, hem de Kanun'un özel hukuk alanındaki
sonuçları anlamında 56 ncı madde hükümlerine göre hukuka aykırı ve yasak olarak değerlendirilmesi olasılığını bertaraf
edeceğini söylemek mümkündür.Â
ii. bireysel muafiyetÂ
Diğer taraftan bireysel muafiyet, menfi tespit belgesi verilmesinden farklı biçimde Kanun'un 5 nci maddesinde aranan koşulların
yerine getirilip getirilmediğine bağlı olarak Rekabet Kurulu'nca verilmektedir. Bunun anlamı, özü itibariyle Kanun'un 4 üncü
maddesine göre yasak sayılması gereken bir anlaşmanın veya teşebbüs birlikleri kararının teknolojinin ve dağıtımın gelişmesi
gibi tüketici lehine sonuçların doğması, toplam rekabet düzeninin tümüyle bozulmaması ve tüketici lehine beklenen faydanın
sağlanması için gereken rekabet sınırlamasının fevkinde sınırlama getirmemesi halinde 5 inci maddede aranan koşulların yerine
geldiğinin tespit edilmesi halinde 4. Madde uygulama alanından süreleri ve şartları Rekabet Kurulu'nca belirleneceği üzere muaf
tutulmasıdır.Â
Bir anlaşma, karar veya çıkar yollu uygulamanın menfi tespit talepli olarak ve/veya bireysel muafiyet verilmesi talepli olarak
Rekabet Kurulu'na bildirilmesi Kanun'un 10/1 inci ve 12 nci maddesine göre, 1997/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği hükümleri
uyarınca yapılmak durumundadır.Â
2.2. Birleşme-Devralma İşlemlerinin BildirilmesiÂ
Rekabet Kanunu'nun 7/1 nci maddesi, belirli mal ve hizmet piyasalarında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak
biçimde bir hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren birleşme ve devralma işlemlerini yasaklamaktadır.
Kanun'un 7/2 nci maddesi ise, Rekabet Kurulu'na, hangi tür işlemlerin izin talepli olarak bildiriminin yapılması gerektiğini
gösteren tebliğ çıkarma yetkisi vermektedir. Kanun'un 10/2 nci maddesi, bildirilen birleşme-devralma işlemlerinin tabi olduğu
prosedürü, 11 inci maddesi ise bildirimin yapılmamasının doğuracağı hukuki sonuçları belirlemektedir.Â
Rekabet Kurulu'nun Kanun'un 7/2 nci maddesine dayanarak çıkardığı 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ise, hangi tür işlemlerin birleşme ve devralma işlemi sayıldığını ve ekonomik ölçekleri
itibariyle hangi birleşme ve devralma işlemlerinin izne tabi tutulduğunu belirlemektedir.Â
1997/1 sayılı tebliğin dışında, ayrıca 1998/4 sayılı tebliğ ile belirlendiği biçimde, özelleştirme yoluyla devralmaların hukuki
geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulu'na Ön Bildirimde bulunma yükümlülüğü getirilmiş ve özelleştirme yoluyla
gerçekleşecek işlemler için izin başvurularında takip edilecek usul ve esaslar belirlenmiştir. Özelleştirme yoluyla devralma
işlemlerinde bildirimin iki aşamalı olarak yapılması esası getirilmiş olması ve bildirimde bulunma yükümlülüğünün de
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na yüklenmiş olması nedeniyle bu tür işlemler 1997/1 sayılı tebliğ kapsamındaki
Birleşme-Devralma işlemlerinden ayrı olarak ele alınmaktadır.Â
Aşağıda önce 1997/1 sayılı tebliğ kapsamındaki birleşme ve devralma işlemlerinin izin talepli olarak bildirilmesi ile ilgili
prosedür ve yükümlülükler tartışılmakta, daha sonra 1998/4 sayılı tebliğ kapsamında, özelleştirme yoluyla
gerçekleşkirilecek devralma işlemlerinin tabi olduğu prosedür tartışılmaktadır.Â
2.2.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamına Giren Birleşme ve Devralma İşlemleriÂ
Türkiye'de birleşme-devralma işlemlerinin izin talepli olarak bildirilmesi zorunluluğunun oluşmasını belirleyen iki parametre
bulunmamktadır: (i) ekonomik büyüklük eşikleri ve (ii) işlem ile kontrol üzerindeki değişikliğin oluşması şartı.Â
· Ekonomik büyüklük eşiği, tarafların toplam pazar payının ilgili üründe % 25'i aşması ve/veya ciroları toplamının
bir önceki mali yıl sonunda 25 trilyon TL'yi aşmasıdır.Â
Pazar payının ve cironun hesaplanmasında esas alınması gereken ölçütler, işlem taraflarının, işlem taraflarına bağlı olan ve
işlem taraflarının bağlı bulundukları grup ve firmaların pazar payı ve cirolar ile ilgili ilgili ekonomik büyüklükleridir.Â
· İşlem sonrasında hedef şirketin kontrolü üzerinde değişikliğin bulunması.Â
Türk rekabet hukukunda müşterek kontrol, joint venture'yi oluşturan ana şirketlerce yalnızca stratejik kararların alınmasını
reddetme hakkına sahip olunması ile oluşmamakta; bundan önemlisi hedef şirketin günübirlik kararlarının alınmasına ilişkin
taraflardan birine yetki-hak devredilmesi ile oluşmaktadır.Â
Ekonomik eşikler aşıldığı halde kontrol üzerinde hiç bir değişikliğin oluşmadığı tür işlemler için izin alınması
gerekmemektedir. Aynı biçimde kontrol üzerinde değişiklik oluştuğu halde ciro ve pazar payları yönüyle piyasaları etkileyecek
ekonomik büyüklüğe ulaşmayan işlemler için de izin alınması gerekmemektedir.Â
İzne tabi olduğu halde izin başvurusu yapılmamış olan işlemler, Kanun'un 11 inci maddesine tabidir. Buna göre Rekabet Kurulu izin
alınmadan tamamlanan bir işlemden haberdar olması durumunda, işlem derhal incelemeye alınır.Â
Yapılan inceleme sonunda işlemin Kanun'un 7 nci maddesine girmediği, yani rekabet piyasaları üzerinde olumsuz bir etki
yaratmayacak olduğu tespit edilmesi halinde, yalnızca idari para cezası uygulanır. Şayet yapılan incelemede işlemin rekabet
piyasalarını olumsuz yönde etkileyecek türden bir işlem olduğu sonucuna varılırsa, işlemin sona erdirilmesine, hukuka aykırı
tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına, ele geçirilen payların ve malvarlığının eski maliklerine iadesine ya da üçüncü
kişilere temlikine karar verilir.Â
Mehaz mevzuatta olduğu gibi, Türk rekabet mevzuatında da üç türlü birleşme/devralma işlemi tanımlanmıştır: birleşmeler,
devralmalar ve ortak girişim işlemleri. Hangi işlemin birleşme, devralma ya da ortak girişim işlemi olduğu 1997/1 sayılı tebliğin
2 nci maddesinde belirlenen koşullara göre anlaşılmaktadır. Birleşme işleminde ekonomik anlamda bağımsız iktisadi oluşumların
birleşerek önceki varlıklarını ortadan kaldırdıkları; devralma işlemlerinde bir teşebbüsün bir diğer teşebbüs üzerinde
kontrol hakkı (veya belirleyici uygulama hakkı doğuran) olanaklarını devralması olduğu açıktır. Burada çoğu kez tartışmalı
olarak görülen husus, hangi işlemlerin 1997/1 sayılı tebliğ kapsamında yer alan türde bir ortak girişim işlemi olduğu, hangi
tür işlemlerinse anılan tebliğ kapsamında ve fakat Kanun'un 4 üncü maddesi kapsamında yer alan bir ortak girişim işlemi olduğu
sorusundan kaynaklanmaktadır.Â
Kural olarak, ortak girişim ile ana teşebbüsler arasında ve ayrıca ana teşebbüsler arasında rekabetin kısıtlanması veya koordine
edilmesi amacını taşımayan, bu sonucu doğurmayan ve bu sonucun doğması tehditini doğurmayan işlemler, 1997/1 sayılı tebliğ
kapsamında, ortak girişim işlemleridir.Â
Bir işlemin hukuki şartları ve tarafların ekonomik faaliyetlerine göre yapılacak bir değerlendirme neticesinde, işlemin salt
birleşme veya salt devralma işlemi olduğunun ve ayrıca bildirim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının tayin edilmesinde
genellikle bir müşkülatla karşılaşılmamaktadır. Fakat ortak girişim işlemlerinde çoğu kez durum karmaşık bir hal almaktadır.
Zira işlem taraflarının hangi piyasalarda faaliyet gösterdiği ve işlem sonrasında işlem taraflarının doğrudan veya dolaylı
biçimde bağlantılı olduğu teşebbüslerin komşu ve etkilenen ürün piyasalarında faaliyetlerini sürdürecek olup olmadığı,
işleme esas teşkil eden anlaşma (pay sahipleri sözleşmesi/ortaklık anlaşması) hükümlerine göre ana teşebbüslerle ortak
girişim arasında işbirliklerine gidilip gidilmeyeceği gibi pek çok kıstas, işlemin Kanun'un 4 üncü madde kapsamında
değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğini ortaya koymaktadır. Bu anlamda, Kanun'un 4 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmesi
gereken hükümlerin, önceki bölümde izah edilmiş olduğu üzere, anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve teşebbüs birlikleri
kararlarının tabi olduğu değerlendirme çerçevesinde ele alınması gerekecektir.
Özetleyecek olursak, bir ortak girişim işleminin taraflar arasında veya taraflarla ortak girişim arasında Kanun'un 4 üncü
maddesi anlamında rekabet sınırlaması veya koordinasyonu doğurma amacı taşıması veya bu etkiyi ya da tehditi oluşturması halinde,
anılan işleme, (i) işlemin (anlaşmanın) 4 üncü madde anlamında ihlal doğuran şartlarının ortadan kaldırılması halinde izin
verilebilecek veya (ii) 4 üncü madde kapsamında değerlendirilecek hükümlerine Kanun'un 5 inci maddesi çerçevesinde bireysel
muafiyet verilmesi mümkünse, belirlenecek süre zarfında oluşacak şartlar ve rekabet düzenine bakılarak Kanun'un 13 üncü
maddesi kapsamında bireysel muafiyet konusunun yeniden değerlendirileceği üzere, azami beş yıllık muafiyet verilemesi
mümkündür.
2.2.2. Özelleştirme Yoluyla Devralma İşlemleri
Önceki bölümde de ele alındığı üzere, bir teşebbüs üzerinde kontrolün el değiştirmesi, Kanun'un 7 nci maddesi anlamında ele
alınacak bir işlemdir. Diğer taraftan Kanun'un 7 nci maddesi, yeni bir hakim durum yaratılmasından sözetmekte ve bu şekilde yeni
bir hakim durum yaratılmasının hukuka aykırı ve yasak olduğunu belirlemektedir. Özelleştirme işlemleri ise, çoğu kez, kamusal
nitelik taşıyan, hukuki ve fiili imtiyazlara sahip teşebbüsler üzerinde kontrol hakkının devredilmesi sonucunu doğuran
işlemlerdir.Â
Mehazda olduğu gibi Türk Rekabet Hukuku'nda da hakim durumda bulunmak bizatihi ihlal doğurmadığı halde, dışsal büyüme ile
hakim duruma gelmek (birleşme-devralma) yasaklanmaktadır.Â
Özelleştirme işlemlerinde genellikle işlem öncesi ve sonrasında ekonomik anlamda piyasalarda bir değişikliğin bulunmadığı ve bu
istikamette Rekabet Kurulu'nun izninin alınmasının gerekli olmadığı yönünde eleştiriler getirilmiştir. Kanun'un ilk uygulama
dönemlerinde getirilen bu yöndeki eleştiriler gerçekçi değildir. Zira özelleştirme işlemi sonrasında, hedef teşebbüs
üzerindeki kontrol eli değiştiği için, ortaya yeni bir hakim durum çıkmaktadır. Bu durum, ekonomik anlamda piyasalar üzerinde
bir değişikliğin oluşup oluşmadığından bağımzız olarak, kontrolün değişmesi nedeniyle işlemin Kanun'un 7 nci maddesine tabi
olduğu sonucunu doğurmaktadır.Â
Özelleştirme işlemlerinde ÖİB, özelleştirme programı çerçevesinde özelleştirilecek teşebbüslerin ihale şartnamesini
hazırlayarak kamuoyuna duyurmakta, belirlenen takvime göre teklif sahipleri konkura tabi tutulmakta, teklifler ortaya koyulduktan
sonra icapta bulunan teşebbüsler belirli bir sıralamaya girmekte, teklif sahiplerinin yeterlilikleri ve benzeri kriterlere göre
ise Özelleştirme Yüksek Kurulu ihaleyi kazanan teşebbüsü ilan etmekte ve idari nitelikteki kararın kesinleşmesini müteakip
işlem kapatılmaktadır.Â
Rekabet kuralları yönüyle özelleştirme işlemlerine bakıldığında 1997/1 sayılı tebliğ kapsamındaki bildirim prosedürünün
uygulanmasının istenilen rekabet düzeninin tesis edilmesi anlamında yarar sağlamayacağı için bir yandan 4054 Sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun'un özüne uymadığı, diğer yandan Kanun'un 10 uncu ve 11 inci maddeleri anlamında Rekabet Kurulu'nun
gerçekleştireceği inceleme sürecinin özelleştirme çalışmalarının önünde bir engel teşkil edeceği görülmüştür. Bu
nedenlerle 1997/1 sayılı tebliğin dışında, özelleştirme yoluyla devralma işlemleri 1998/4 ve 1998/5 sayılı tebliğlere göre Ön
Bildirime tabi tutulmuştur.Â
Ön Bildirim, ihale şartnamesinin ÖİB tarafından hazırlanarak kamuoyuna duyurulmasından önce; işlemin ihale şartnamelerinin
rekabet piyasaları üzerinde oluşacak değişikliklerin etkin rekabet ve genel ekonomik verimliliğin sağlanması hedefine yönelik
olarak saptanması amacıyla, ÖİB tarafından Rekabet Kuruluna bildirimde bulunma yükümlülüğü getirmektedir.Â
Buna göre ÖİB tarafından gerçekleştirilecek devir işlemleri (ve 1998/5 sayılı tebliğe göre diğer kamu kurum veya
kuruluşlarınca gerçekleştirilecek devirler), 1998/4 sayılı tebliğde belirlenen takvime göre, devredecek kuruluş tarafından
(ÖİB) Rekabet Kurul'na bildirilir.Â
Rekabet Kurulu, devredilecek teşebbüsün sahip olduğu ve üçüncü kişilere tanıdığı fiili ve hukuki imtiyazlar, fiili ve hukuki
tekel hakları, pazar payları ve potansiyel rekabet, işlem öncesinde ve sonrasındaki ekonomik ve mali yapılanma neticesinde
rekabet piyasaları ile etkilenecek mal ve hizmet piyasalarındaki şartlar gibi ekonomik unsurları değerlendirilerek, ihale şartları
belgesinin hazırlığına esas olacak şekilde, tebliğ ile tahdit edilen sürede GörüşÃ¼nü oluşturur.Â
Rekabet Kurulu'nun hazırlayacağı Görüş nihai karar bakımından bağlayıcı olmayıp, ÖİB'nin ülkenin özelleştirme politikası
yanında rekabet politikasının da etkin biçimde uygulanabilmesini ve piyasalardaki ekonomik verimliliğin artırılması için
hedeflenen rekabet düzeninin haleldar edilmemesini gözeterek işlemin şartlarını belirleyebilmesini amaçlamaktadır.Â
Ön Bildirimi yapılarak Kurul'un görüşÃ¼ doğrultusunda ihale şartnamesi hazırlanarak kamuoyuna duyurulan özelleştirme işleminde
teklif sahipleri tekliflerini oluşturacak ve konkura gireceklerdir. İhale işleminin böylelikle sonuçlanmasından sonra ise,
öncelikle (varsa) ilk üç sıradaki teklif sahibi olmak üzere, her bir teşebbüs, devralma işlemini gerçekleştirecek teşebbüs
olarak, 2.2.1 inci bölümde incelendiği şekliyle 1997/1 sayılı tebliğe ekli Form 2'ye göre nihai devir için Rekabet Kurulu
Başkanlığı'na ÖİB tarafından verilmek üzere, izin talepli müracaat dosyalarını hazırlamak durumundadır.Â
Rekabet Kurulu alınan dosyaları ayrı ayrı görüşerek, her bir müracaat dosyası üzerinden, devralacak teşebbüsün de
faaliyetlerine bakarak, Kanun'un 7 nci maddesi anlamında nihai karara varacaktır. Böylelikle bazı teklif sahiplerinin devralma
işlemlerine hukuki geçerlilik tanınabilecekken, kimi teşebbüslerin özelleştirme yoluyla yapacağı ilgili devralma işlemi hukuka
aykırı sayılabilecektir. Bu doğrultuda ÖYK, hukuki geçerlilik tanınan işlemler içerisinden değerlendirme yaparak ihaleyi
kazanan teşebbüsü belirleyebilecektir.
Â