Soruşturmalarda Teşebbüslerin Komisyon ile Sağlayabilecekleri İşbirliği ve Uzlaşmanın Esasları Ãœzerine Yeni Duyuru Hazırlıkları
Prof.Dr.Arif ESİN

Komisyon, Avrupa Birliği'nde rekabet ihlallerinde cezaların uygulanmaması ya da indirimi hakkındaki 1996 tarihli Duyuru'nun yenilenmesi üzerine yeni bir Duyuru taslağını tartışmaya açmış bulunuyor.



Yeni düzenleme rakip teşebbüsler arasında fiyatların, üretim veya satış miktarlarının belirlenmesini, ihalelere fesat karıştırılmasını ya da ithalatın veya ihracatın kısıtlanmasını ve pazar paylaşımını öngören anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve teşebbüs birliği kararlarının rekabet otoriteleri ile işbirliği sonucunda ortaya çıkarılması ile ilgilidir. Bu tür uygulamalar rekabet otoritelerinin karşılaştığı en ciddi rekabet ihlalleri arasında yer almakta ve rekabetin kısıtlanması sonucu tüketici bakımından fiyatların artmasına ve seçeneklerin azalmasına yol açmaktadır. 



Teşebbüsler, serbest piyasa ekonomisi koşullarında aralarında olması gereken rekabeti kısıtlayarak, hem ürün geliştirme hem de daha etkili üretim yöntemlerini ortaya koyma konularında kendilerini yenilikçi olmaya iten rekabetçi davranışlardan kaçınmaktadır. Bu tür uygulamalar sonucu rekabetten kaçan üreticilerden alımda bulunan teşebbüslerin maliyetlerinin artması söz konusu olmaktadır.



Geçmişte Komisyon, hukuka aykırı anlaşma ve uyumlu eylemlere iştirak eden bazı teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı davranışlarını sona erdirmeye ve bu tür davranışların varlığını bildirmeye istekli oldukları halde maruz kalacakları yüksek cezalar nedeniyle bundan vazgeçtiklerini görmüştü. Bu durumda Komisyon'un tavrının ne olacağını açıklığa kavuşturmak için üzere

"1996 Duyurusu"
kabul edilmişti.



Beş yıllık uygulamadan sonra Komisyon, cezalarda herhangi bir indirime gidilmesi için gereken şartlara ilişkin şeffaf ve kesin düzenlemelerin belirlenmesi durumunda Duyuru'nun daha etkili sonuçlar doğuracağını düşÃ¼nmüştür. Cezanın indirim düzeyi ile teşebbüsün ihlali belirlemedeki katkısı arasında daha yakın bir paralellik olmasının bu etkiyi daha da artıracağı kuşkusuzdur.



Komisyon bir teşebbüsün, kartelin varlığının ortaya çıkarılması konusundaki işbirliğinin esaslı bir değeri olduğu düşÃ¼ncesiyle, bir soruşturmanın başlatılması sürecinde yapılan kesin bir katkının, -bazı ek yükümlülüklerin de yerine getirilmesi koşuluyla- her türlü cezadan muaf tutulması gerektiğini düşÃ¼nmekte ve uygulamasını bu yönde yapmaktadır. Ayrıca, Komisyon şÃ¼pheli bir ihlalle ilgili soruşturma başlattıktan sonra bir ya da daha çok teşebbüsün işbirliği



yapması durumunda ceza indirimine gitmektedir. Cezada yapılacak herhangi bir indirim, teşebbüsün Komisyon'un ihlali belirlemesine nitelik ve zamanlama olarak fiilî katılımını sağlaması durumunda gerçekleşmektedir. İndirimlerin Komisyon'un önceden sahip olduğu delillere belirgin ek bir değer katan delilleri sunan teşebbüsler ile sınırlı tutulacağının hatırlatılmasında fayda vardır. 



Öte yandan tüketicilerin ve tüketici derneklerinin gizli kartellerin belirlenmesi ve yakalanmasındaki çıkarı bu tür uygulamaların belirlenmesini ve yasaklanmasını mümkün kılan teşebbüslerin cezalandırılmasındaki çıkarından daha ağır bastığı da kuşkusuzdur. Nitekim Rekabet Genel Müdürlüğü'nden sorumlu Komiser Mario Monti Paris'de 2000 sonbaharında yapılan Rekabet Günleri Konferansı'nda rekabet ihlallerinin ihbar edilmesi ve kartellerin dağıtılmasında en mükemmel delillerin tüketici dernekleri tarafından temin edildiğini açıkça ifade etmiştir.



1. Yeni Düzenlemede Öngörülen Cezalardan Muaf Tutulma Hususu



Komisyon'un rekabeti kısıtlayan ya da engelleyen davranışlardan haberdar olmaması ve bir teşebbüsün bunu ilk açığa çıkaran taraf olması durumunda, aşağıda belirtilen koşulların yerine getirmesi şartıyla ihbarda bulunan teşebbüsü tabi olacağı cezadan muaf tutmaktadır.



Ancak teşebbüsün bazı koşulları yerine getirmesi gerekmektedir:



o Komisyon'un görüşÃ¼ne göre 17 Sayılı Tüzüğün 14 (3) maddesine 
göre soruşturma açılması emrini verme kararına varabilmesini olası kılan delil ve bilgilerin sunulması; 

o Komisyon'a, soruşturma sırasında sürekli ve ivedilikle, şÃ¼phe duyulan ihlalle ilgili olarak sahip olunan veya elde edilebilen tüm delil ve bilgilerin sağlanması ve tam işbirliğinde bulunulması; 

o Teşebbüs'ün rekabet ihlalinin belirlenmesine katkıda bulunabilecek her türlü talebe derhal yanıt vermek üzere Komisyon'un talimatlarına uyması; 

o ŞÃ¼phe duyulan ihlali açığa çıkardığı andan daha geç olmamak üzere şÃ¼phe duyulan rekabeti kıstlayıcı anlaşma ya da uyumlu eylem ile ilişkisini sona erdirmesi;

o Finansal ya da teknolojik gücünü kullanarak ya da başka bir yolla diğer hiçbir teşebbüsü rekabeti kıstlayıcı anlaşma ya da uyumlu eyleme katılmaya zorlamamış olması.



Rekabeti kıstlayıcı ya da engelleyici davranışları rekabet otoritelerine duyuran ve yukarıdaki şartları da beraberinde yerine getiren teşebbüslere her hangi bir para cezası tahakkuk ettirilmemektedir.



1.1. Yeni Düzenlemede Öngörülen Cezalardan Muaf Tutulma Hususunda Uygulanacak Usul



Öncelikle rekabeti kısıtlayıcı davranışları ortaya çıkarmaya yardımcı olmak üzere cezalardan muaf tutulmak isteyen bir ya da birden fazla teşebbüsün, Komisyon'un Rekabet Genel Müdürlüğü ile bağlantı kurması gerekmektedir. Komisyon'a, rekabeti kısıtlayıcı davranış ile ilgili sahip olduğu tüm bilgi ve belgeleri derhal sunmak zorundadır. Bu bilgi ve belgelerin 



içerisinde rekabeti kısıtlayıcı davranışların tanımı ile birlikte ihlalin yapısı hakkında bilgiler, ilgili ürün ve coğrafi pazar, yasaklanan anlaşma ya da uyumlu eylemin tarafları ve etkilenen pazarın büyüklüğü bulunmalıdır. Ayrıca teslim edilen belgelerin içeriğinin ayrıntılı bir listesi de eklenmelidir. 



Eğer gerekirse, teşebbüs bu aşamada cezadan muaf tutulacak bir konumda olup olmadığını belirliyebilmesi için başlangıçta bu bilgileri terditli olarak sunabilir. Cezadan muaf tutulma koşulları yerine getirilmediği ortaya çıkarsa, bu durum derhal teşebbüse bildirilmektedir. Aksi takdirde teşebbüse ihbar ettiği anlaşma ya da uyumlu davranış hakında tüm bilgi ve belgeleri teslim etmesi için beş iş gününden fazla olmamak üzere bir süre tanınmaktadır. Bunun üzerine Rekabet Genel Müdürlüğü teşebbüsün cezadan muaf tutulmak için yaptığı başvurunun kabul edildiğini yazılı olarak bildirmektedir. Teşebbüs ise bilgi ve belgeleri sunduğu ya da beş işgünü içerisinde sunmayı kabul ettiğini Komisyon'a bildirmek durumundadır..



Komisyon, teşebbüsten bilgi ve belgeleri aldıktan ve bunları doğruladıktan ve teşebbüsün yukarıda belirtilen ek yükümlülükleri de yerine getirdiği kanısına vardıktan sonra cezadan şartlı muafiyet sağlamaktadır. 



Öte yandan Komisyon rekabeti kısıtlayıcı davranış ile ilgili olarak var olan başvuruları inceleyip durumunu belirlemeden önce aynı ihlalle ilgili olarak cezalardan muaf tutulma istemi ile yapılan başka başvuruları dikkate almamaktadır. Bu noktada belirtilmesinde fayda görülen husus, bir teşebbüsün rekabeti kısıtlayıcı davranışı ortaya çıkarmasının ardından bu davranışa taraf olan tüm teşebbüslerin de kendilerini ihbar etmeleri tüm tarafların cezai sorumluluktan kurtulmaları sonucunu doğurmadığıdır.




2. Yeni Düzenlemede Öngörülen Ceza İndirimi Hususu

Komisyon bir teşebbüse cezalardan şartlı muafiyet sağladıktan sonra veya Komisyon rekabeti kısıtlayıcı davranışlardan başka bir şekilde haberdar ise, teşebbüsler bir ceza indiriminden yararlanma fırsatına halen sahiptirler.



Bu indirime hak kazanmak için teşebbüs Komisyon'un önceden sahip olduğu bulgulara belirgin ek değer katan bilgi ve belgeleri Komisyona sunmalıdır ve içinde bulunduğu uyumlu eylem ya da anlaşma ile ilişkisini sona erdirmelidir. 



"Ek değer" kavramı ile anlaşılması gereken; bilgi ve belgelerin içeriklerinin Komisyon'un söz konusu ihlalleri belirleme imkanını güçlendirmesine yardımcı olacak nitelikte bulunmalarıdır. Bu değerlendirmede Komisyon rekabet ihlallerinin ait olduğu zaman dönemine ait yazılı belgelerin, bunu izleyen sürede sunulan belgelerden daha büyük bir değere sahip olduğunu kabul etmektedir. 



Komisyon soruşturmanın sonunda vardığı nihai kararında bazı hususları belirlemektedir:



o Teşebbüs tarafından herhangi bir zamanda sunulan bilgi ve belgelerin Komisyon'un aynı anda önceden sahip olduğu bulgulara belirgin bir ek değer katıp katmadığına bakılmaktadır. Ancak, ceza muafiyetine neden olan ihbarlarda öngörülen beş günlük süre zarfında muafiyet kazanmaya uygun bir teşebbüsün sunduğu bilgi ve belgelerin, ceza indirimi için başvuran bir teşebbüsün sunduğu herhangi bir bilgi ve belgeden daha önce temin edildiği kabul edilmektedir. Bu noktada da bir ceza indirimi beklemek yersizdir.

o Komisyon'a teslim edilen bilgi ve belgelerin sağladığı ek değer miktarına ve zamanlamasına bakılarak teşebbüsün yararlanacağı indirim miktarı belirtilmektedir. Bu amaçla aksi takdirde uygulanacak olan cezalarda şu ceza indirimleri uygulanacaktır:



-Komisyon'un elinde bulunmayan bilgi ve belgelere ek değer yaratacak içerikte olmaları kaydıyla bunları temin eden ilk teşebbüs için %50 ile %30 arasında bir indirim;

- ikinci temin eden teşebbüs için %30 ile %20 arasında bir indirim; 

- diğerlerini izleyen teşebbüsler için %20'ye varan bir indirim.



Öte yandan eğer bir teşebbüs, Komisyon tarafından önceden bilinmeyen hususlarla ilgili, rekabeti kısıtlayıcı davranışın ciddiyeti ya da süresi üzerinde doğrudan etkili olan veya ağırlaştırıcı koşullar doğuran bilgi ve belgeler sunarsa, Komisyon bu bilgi ve belgeleri sunan teşebbüse verilecek cezayı belirlerken yukarıda belirtilen unsurları dikkate almamakta ve takdir yetkisini kullanarak sözkonusu indirimlerin üzerinde indirimler yapabilmektedir.



2.1. Yeni Düzenlemede Öngörülen Ceza İndirimi Hususunda Uygulanacak Usul



Ceza indiriminden yararlanmak isteyen bir teşebbüs Komisyon'a piyasalarda etkisini gösteren ya da göstermiş olan anlaşma veya uyumlu eylemin varlığına kanıt olabilecek bilgi ve belgeleri sunmak durumundadır. Bu durumda teşebbüs Rekabet Genel Müdürlüğü'nden ilgili belgelerin teslim edildiği tarihi belirten bir yazı alır. Komisyon şÃ¼phe duyulan ihlalle ilgili olarak var olan cezalardan şartlı muafiyet başvurularını inceleyip durumunu belirlemeden önce aynı ihlalle ilgili olarak ceza indirimi başvurusunda bulunan taraftan hiçbir bilgi ya da belge sunumunu kabul etmemektedir. 



Komisyon, ceza muafiyeti tanıyabileceği bir durum bulunmadığına karar verir ve teşebbüs tarafından teslim edilen bilgi ve delillerin bir ek değer oluşturduğu ön sonucuna varırsa, bu durumda belirli bir aralıkta ceza indirimi uygulama düşÃ¼ncesinde olduğunu yazılı olarak bildirmektedir. Komisyon bu tür bir durumdan ilgili teşebbüsü soruşturma raporu ile birlikte haberdar etmektedir. 



Komisyon, ceza indiriminden yararlanmak için başvuran her teşebbüsün son durumunu soruşturma sonunda değerlendirmekte ve aldığı her kararda sonuç ve sebep ilişkisini açıklamaktadır.



Soruşturmanın herhangi bir aşamasında ceza muafiyeti veya indirimi için gerekli koşulların ortadan kaybolduğu durumlarda, o koşullar için belirlenen lehte muamelenin yitirilmesi söz konusu olmaktadır.



Öte yandan, bir teşebbüsün Komisyon ile işbirliği, ceza miktarının belirlenmesinde göz önünde bulundurulan birkaç unsurdan sadece biridir. Komisyon'un diğer nedenlerden dolayı bir cezayı azaltması için takdir yetkisinin de bulunduğu unutulmamalıdır.



Cezanın azaltılması ya da o cezadan tümüyle muaf tutulmak, bir teşebbüsü rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici bir anlaşmaya veya uyumlu eyleme katılmış olmanın özel hukuk alanındaki sonuçlarından korumamaktadır. Buna göre, eğer bir teşebbüsün yasa dışı davranışlar ile ilgili olarak sağladığı bilgiler Komisyon'un AB Antlaşmasının 81 (1) maddesine göre karar almasına yol açarsa, ceza muafiyeti ya da indiriminden yararlanan teşebbüsün hukuka aykırı uygulamada oynadığı rol nihai kararda tümüyle anlatılmaktadır. Ayrıca ceza muafiyeti ya da indirimi nedenlerinin anlaşılması için teşebbüsün Komisyon ile işbirliği yapmış olduğu kararda belirtilmektedir.