Birleşme ve Devralma Başvurularında En Sık Karşılaşılan Sorular
Av. Pınar Eryürekli
Giriş
Bilindigi üzere 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun üç temel ayağından birisi birleşme ve devralmaların
denetlenmesidir. Birleşme ve devralmaların denetlenmesi konusunda kanunla getirilen temel düzenlemeler hakkında bugüne kadar
çeşitli yorum ve eleştiriler yapılmış, Rekabet Kurulu'nun bu konuda izlemesi gerekli yol hakkında çeşitli öneriler ortaya
koyulmuştur.
Bu yazı ile amaçlanan, uygulamanın içindeki bir hukukçu olarak, gerek yerli gerek yabancı bir kişi veya şirketin bir birleşme
ve/veya devralma işleminin Rekabet Kuruluna izin için bildirimine gerek var mı sorusunu sormaya başlamasından bu kararı vermesine
kadar geçen sure zarfında ve daha sonra şayet bir bildirim zorunluluğu var ise bildirim aşamasında en sık sorduğu sorular ve bu
anlamda kişi veya kuruluşları bir nevi bilmece çözme zorunluluğunda bırakan düzenlemelere dikkat çekmektir.
Rekabet Kanunundaki Temel Düzenleme
Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7. maddesinde "teşebbüslerin hakim durum yaratacak ya da güçlendirecek bir sonuç
doğurmaya yönelik olarak, ülkenin tamamı veya bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasında rekabetin önemli ölcüde
azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya bir teşebbüsün diğerinin malvarlığının, paylarının veya yönetim
haklarının tamamını veya bir kısmını devralması yasaktır" düzenlemesi yer alır. Bunun yanı sıra Kanunun 10.maddesi birleşme ve
devralmaların bildirilmesi, 11.maddesi ise bildirilmemesi haline ilişkin temel düzenlemeleri içerir. Ayrıca, birleşme ve
devralmaların Rekabet Kurulu'na bildirilmesi ve Kurul tarafindan değerlendirilmelerine ilişkin esas ve usuller Kurul tarafından
çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ ile düzenlenmiştir.Â
1997/1 Sayılı Tebliğ, herhangi bir birleşme veya devralma işlemiyle ilgili olarak Türk Rekabet Hukuku açısından bir bildirim
zorunluluğunun cevabını arayanlar için ilk sırada yer alan kılavuz anlamına gelmektedir.Â
Birleşme ve Devralma Tebliğinde Öngörülen Çeşitli Kriterler
Tebliğin ikinci maddesinde öncelikle bir nevi birleşme ve devralma tanımı yapılmış ve hangi durumların birleşme veya devralma
sayılarak bu Tebliğ kapsamında değerlendirileceği düzenlenmiştir. Tebliğ kapsamında yer alan bir birleşme veya devralmanın hangi
hallerde izne tabi olduğu hususu Teblig'in 4. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre birleşme veya devralmaya taraf olan
teşebbüslerin (i) toplam pazar payları ilgili ürün pazarında %25' i aşıyorsa veya (ii) toplam ciroları 25 trilyon Türk
Lirasını aşıyorsa Rekabet Kurulu'ndan izin alma zorunluluğu vardır.
Herhangi bir birleşme veya devralma işlemi için bildirim gerekliliğine karar verilirken en sık düşÃ¼len yanılgı, tarafların
sadece Tebliğ'de öngörülen pazar payı veya ciro kriterlerinden birini gerçekleştirmesi halinde izin zorunluluğu doğduğu
sonucuna varmaktır. Ancak gerçekte bu iki kriterle birlikte gerçekleşmesi gereken bir koşul daha vardır ki o da kontrol
değişikliğidir. Sözkonusu 'kontrol değişikliği kriteri' her ne kadar Tebliğ'de, en azından ciro ve pazar payı kriterlerinin
yanında, açık olarak bir koşul niteliğinde sayılmadığı için gözardı edilse de uygulayıcıların bildiği üzere bu husus Tebliğin
düzenlemesi içinde yer alır ve kontrol kavramı Tebliğ'in 2. maddesinde tanımlanır.Â
Pazar payı ve ciro kriterleri açısından uygulamada sık karşılaşılan sorulardan birisi de sözkonusu kriterlerin birleşme ve
devralma işleminin taraflarından birisi açısından gerçekleşmekle bildirim zorunluluğunun doğup doğmadığıdır. Diğer bir ifade
ile, bir birleşme veya devralma anlaşmasının tarafı olan işletmelerden birisinin pazar payı tek başına %25'i geçiyorsa gene de
bildirim zorunluluğu var mıdır Kuşkusuz, taraf işletmelerden birisinin pazar payı veya cirosunun Tebliğ'de öngörülenin
üstünde olması toplam pazar payı veya cironun da otomatik olarak aşılması anlamına gelir. Ancak, burada kişi veya şirketlerin
haklı olarak sorguladıkları husus elbette rakamsal olarak eşiklerin aşılması ile ilgili değil, taraflardan bir tanesinin ilgili
ürün pazarında eşikleri aşan bir pazar payı veya ciroya sahip olmasıyla birlikte diğer tarafin ilgili ürün pazarında hiçbir
faaliyeti dolayısıyla bir ciro veya pazar payı bulunmaması halinde de bildirim zorunluluğu olup olmadığı konusudur.
Birleşme ve devralma denetiminin temelinde yatan düşÃ¼ncenin 'hakim durum yaratma veya güçlendirme' ve 'rekabetin önemli
ölçüde azaltılması sonucunu doğurma' olgularının denetlenmesi olduğu gözönüne alındığında bu sorunun da cevabı olumlu
olmaktadır. Zira, ilgili pazarda yüksek pazar payı veya ciroya sahip bir şirketle ilgili pazarda herhangi bir ticari faaliyeti
olmayan bir şirket arasında Tebliğ anlamında bir birleşme veya devralma olması halinde bile farklı pazarlardaki üstün güçlerin
bir araya gelmesi suretiyle oluşabilecek bir hakimiyet ya da örneğin birbirini tamamlayıcı ürünler üreten iki şirketin bir
araya gelerek mevcut pazarlarını genişletmesi sözkonusu olabilecektir.
Bununla doğrudan bağlantılı olarak çoğunlukla yabancılar tarafindan gündeme getirilen bir soru da pazar payı veya ciro eşikleri
aşılsa bile tarafların 'örtüşen menfaatleri' ('overlapping interests') olmaması halinde yine de bildirim zorunluluğu doğar mı
sorusudur. Ne 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'unda ne de 1997/1 Sayılı Tebliğ'de 'overlapping interests' kavramına
yer verilmemiştir. Uygulamada da Rekabet Kurulu kararlarında, birleşme devralma denetimine ilişkin değerlendirmelerinde bu ayrım
yapılmamaktadır.
İzin Başvurusunun Zamanı
Gene uygulamada birleşme ve devralmaların denetimi hususunda en sık yöneltilen sorulardan birisi bir birleşme ve devralma
anlaşmasının, şayet bildirimi gerekiyorsa, hangi aşamada bu bildirimi yapmak gerektiğidir. Zamanlamaya ilişkin bu sorunun önemi
rekabeti sınırlayıcı anlaşma, eylem ve kararların bildirimi ile birlikte düşÃ¼nüldüğünde ortaya çıkar. Zira Rekabet
Kanunu'nda kanun kapsamına giren anlaşma, eylem ve kararların yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurul'a bildirilmeleri
öngörülmüş olmasına ramen, birleşme ve devralma anlaşmalarına ilişkin olarak böyle bir tarih öngörülmemiştir.
Bununla birlikte kanunda birleşme ve devralmalara ilişkin olarak Rekabet Kurulu açısından onbeş günlük ön inceleme süresi ile
otuz günlük nihai karar süreleri kabul edilmiştir. Buna göre Rekabet Kurulu bu süreler içinde birleşme ve devralma işlemi
hakkında herhangi bir cevap vermez veya işlem yapmaz ise birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden otuz gün sonra
yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır. Rekabet Kurulu öngörülen süreler içinde bir birleşme veya devralma işlemine
izin verebilir, red edebilir veya koşullu izin verebilir. Burdan yola çıkarak birleşme ve devralma anlaşmalarının hangi tarihte
bildirilmeleri gerektiğine ilişkin bir yorumda bulunursak, Kurulun koşullu izin verme olasılığı düşÃ¼nülerek böyle bir durumda
imzalanmış ve hatta kapanış işlemleri de tamamlanmış bir anlaşma olması halinde tarafların geri adım atmak zorunda kalabilecekleri
düşÃ¼nülerek, bunu engellemek için anlaşmanın imza veya kapanışından en azından otuz gün veya Rekabet Kurulu'nun cevabının
alınabileceği makul bir süre öncesinde bildirim yapılması önerilebilir.Â
Â
Â
Uluslararası Birleşme ve Devralmalar
Bildirimin zamanlaması ve devralma işleminin kapanışı çerçevesinde özellikle uluslararası birleşme ve devralmalar açısından
önemli diğer önemli bir sorun Türk Rekabet Kurulu kararının bekletici mesele yapılıp yapılmayacağıdır. Ya da bir diğer açıdan
bakıldığında Rekabet Kurulu, uluslararası birleşme veya devralma işleminde Kurul kararı verilinceye kadar taraflardan işlemi
askıya almalarını en azından Türkiye ayağı açısından işlemin sonuçlandırılmamasını isteyebilir mi Bu sorunun cevabı da Kanun
veya Tebliğ'de açıkça düzenlenmemiştir. Ancak gerek Kanunun gerek Tebliğ'in mantığı içinde açık olarak görülen odur ki bir
uluslararası bir birleşme ve devralma işlemi sonucunda "Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde rekabetin önemli ölçüde
etkilenmesi veya azaltılması" sonucunun doğması kuvvetli ihtimal dahilinde ise Rekabet Kurulu 15 günlük ön inceleme süresi
sonunda taraflardan nihai karara kadar işlemi askıya almalarını isteyebilecektir. Bu tür uluslararası işlemlerde bu sorunun
çıkış noktası farklı ülkelerde gerçekleşecek farklı proseslerin farklı rekabet otoriteleri tarafından değerlendirilecek
olmasıdır. Örneğin bir ülke rekabet otoritesine öncelikli olarak bildirimde bulunulmuş ya da o ülke rekabet kanunları gereği
kısa sürede rekabet otoritesi onayı çıkmış olmakla işlem o ülkede tamamlanabilir duruma gelmektedir. Ancak çok taraflı
işlemlerde genellikle bir anlaşmanın ilgili olduğu tüm ülkelerde aynı anda yürürlüğe girmesi hedeflendiğinde tek bir rekabet
otoritesinin kararının gecikmesi işlemin yürürlüğünü geciktirebilecektir. Bu noktada Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında
gerçekleşecek bir kapanış prosedürü açısından Türk Rekabet Kurulu'nun kararının bekletici bir nitelik arzetmeyeceğini ancak
Türkiye dışında sonuçlandırılacak bir proses sonucu Türkiye piyasalarında rekabeti önemli ölçüde etkileyecek bir karar veya
uygulama ortaya çıkacak ise bu takdirde Rekabet Kurulu'nun nihai kararının beklenmesi gerektiğini düşÃ¼nüyoruz.Â
Sonuç
Yukarıda kısaca anlatıldığı üzere, birleşme ve devralma anlaşmalarının Rekabet Kurulu'na bildiriminin usul ve esaslarına ilişkin
olarak 1997/1 sayılı Tebliğ'de açıkça düzenlenmemiş, yoruma açık veya uygulamada farklı sonuçlara yol açabilecek pek çok
husus vardır. Rekabet Kurulu'nun da 1997/1 sayılı Tebliği yeniden düzenlemek suretiyle ya da Avrupa Birliği Komisyonu'nun
çeşitli konularda dönem dönem çıkardığı Duyuru'ları (Notice) gibi çeşitli düzenlemeler ile mevcut boşlukları doldurarak,
teşebbüsler açısından biraz daha açıklık ve şeffaflık sağlayacak esasları ortaya koyması gerekmektedir. Öte yandan Kurul'un
bugüne kadar ki kısa faaliyet dönemi içerisindeki uygulama, çalışma ve kararlarının takdire şayan olduğu pek tabii ki
unutulmamalıdır.