ABD REKABET HUKUKUNDA ŞİRKET BİRLEŞMELERİ ve DEVRALMALAR
Av. Gözde Rusçuk

 

1. Genel Olarak



ABD'de birleşme ve devralmalar hususunda mevcut ilk düzenleme 1914 tarihli Clayton Yasası ile gerçekleştirilmiştir. Bunun öncesinde, rekabeti bozucu nitelikte birleşme ve devralmalar 1890 tarihli Sherman Yasası'nın birinci ve ikinci maddeleri yoluyla denetim altına alınmıştır. Bu maddeler uyarınca ticareti sınırlayıcı her türlü anlaşma ve uyumlu eylem kanuna aykırı addedilmiş, bunun yanı sıra tekelleşme de yasaklanmıştır. Kural olarak, Sherman Yasası ile sadece tekel oluşturmaya yakın konsolidasyonlar, ancak birleşme prosedürü tamamlandıktan sonra inceleme altına alınabilmiştir. Bu eksik denetim Clayton Yasası ile bir parça tamamlanmaya çalışılmış olup yeni yasa ile birleşme işleminin gerçekleşmesinden önce de yetkili rekabet otoritelerince inceleme yolu açılmıştır. Ne yazık ki, Clayton Yasası kendisinden beklenen amacı tam anlamıyla gerçekleştirememiştir. Zira, malvarlığı devralımları yasanın kapsamı dışında tutulmuş, bu boşluk da bir çok şirkete yasayı kolaylıkla dolanmaları yolunu açmıştır. Yasadaki bu boşluğu doldurmak amacıyla Clayton Yasası 1950 yılında çıkarılan Celler-Kefauver Yasası ile malvarlığı devralımlarını da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir. Buraya kadar sözü edilen bütün yasalar aslında ABD'de tarihsel olarak belli dönemlerde meydana gelen birleşme ve devralma akımlarına karşılık bir önlem niteliğinde oluşturulmuş düzenlemelerdir. 



Hiç kuşkusuz rekabet konusunda yetkili kurumlar mevcut yasaların uygulanmasında çok önemli bir yere sahiptirler. Bu durum ABD sisteminde de farklı değildir. Bu konuda yetki sahibi olan Federal Ticaret Komisyonu ve Adalet Bakanlığı dönemsel olarak yayınladıkları yönetmelikler yoluyla birleşme veya devralma yoluna gidecek şirketlere rehberlik etmektedirler. Birleşme ve devralmalar konusunda kurumlarca yapılan incelemeler hususunda American sisteminde mevcut olan prosedür Avrupa Birliği sisteminden uzak olmamakla birlikte bazı noktalarda hukuki yapı tamamen farklılaşmaktadır. Bunlardan en önemlisi bireylerin ve tüzel kişilerin dava hakkıdır. Buna göre bireyler veya tüzel kişiler mevcut birleşme veya devralma işlemi sonucu zarara uğruyorlarsa federal mahkemelerde zararlarının üç katı oranında tazminat davası açmaya hak kazanmaktadırlar. Bu sebepledir ki, ABD hukuk sisteminde Avrupa Birliği sisteminden farklı olarak sadece Yüksek Mahkeme (Supreme Court) değil aynı zamanda federal mahkemeler de birleşme ve devralma işlemlerinde direkt olarak etkilidirler. 



2. ABD Tarihinde Birleşme ve Devralma Akımları



ABD'de belli aralıklarla meydana gelen birleşme ve devralma akımlarının en önemli özelliği bunların genellikle ekonomik krizler sonrasında yaşanan iyimser havayla paralel şekilde artış göstermeleridir. Bu akımlardan ilki tüm dünyayı etkileyen 1883 tarihli ekonomik krizden hemen sonra meydana gelmiştir. Öyle ki bu dönemde meydana gelen birleşmelerden yaklaşık olarak % 75'i en az beş şirketi kapsamaktadır. Örneğin bu dönemde ABD'de Standard Oil şirketi petrol arıtım endüstrisinde sadece birleşme ve devralmalar yoluyla büyümüş ve ilgili pazarın hemen hemem % 90'ını ele geçirmiştir. Sonuç olarak, 1890 ile 1904 yılları arasında bir çok endüstriyel pazar rekabetin mevcut olduğu veya en azından oligopol denilebilecek bir yapıdan tekelleşme yoluna doğru bir eğilim göstermiştir. 



Bu dönemde birleşme ve devralmalara ilişkin olarak Yüksek Mahkeme'nin 1904 tarihli Northern Securities davasına ilişkin kararı son derece önemlidir. Sözkonusu karar ile aynı pazarda faaliyet gösteren iki veya daha fazla üretici arasında gerçekleşen birleşme veya devralmaların (yatay yoğunlaşmalar) Sherman Yasası'nın kapsamına girdiği açığa kavuşturulmuştur. Yüksek Mahkeme sözkonusu kararda birbirine rakip olan üç ayrı firmanın aynı pazarda faaliyet gösterecek bir başka şirket üzerinde ortak kontrol oluşturmalarının ticareti sınırlayıcı bir nitelik taşıdığı sonucuna varmıştır. Sözkonusu karar birçok kamusal ve politik sektör tarafından eleştirilmiş ve bunun sonucu olarak da 1914 tarihli Clayton Yasası Kongreden geçmiştir. Clayton Yasası, temel olarak bir şirketin ticari faaliyette bulunan bir başka şirketin hisselerini kazanmasını, bu kazanımın pazarda mevcut firmalar arasındaki rekabeti önemli ölçüde azaltması halinde yasaklamaktadır. 



Birleşme ve devralmalara ilişkin ikinci akım 1919 ile 1930 yılları arasına rastlamaktadır. Bu dönem boyunca elektrik ve gaz sektörleri birleşmelerden en çok etkilenenler arasındadır. Ancak bu yıllarda meydana gelen birleşme ve devralmalar monopol piyasalar yaratmaktan çok oligopol piyasalar yaratmaya yöneliktir. 1950 yılında Clayton Yasası'nın 7nci maddesinde yapılan değişiklik ile malvarlığı kazanımları da yasanın kapsamına sokulmuş ve bu vesileyle yasanın etki alanı genişletilmiştir. Aynı zamanda sadece yatay değil dikey birleşmeler de rekabeti azalttığı ölçüde denetime tabi hale getirilmiştir. Bu değişiklik üçüncü akım olan 1960'lardaki conglomerate birleşmelere sebep teşkil etmiştir. Bu dönemde Brown Shoe davasına ilişkin olarak Yüksek Mahkeme tarafından alınan karar son derece önemlidir. Mahkeme davayı incelerken pazar payı, pazara girişte mevcut engeller gibi bir çok faktörden bahsettiyse de birleşme işleminin sonucu olarak ilgili pazarda meydana gelen çok küçük bir yoğunlaşma faktörünü kararına esas almıştır. Aynı mahkeme 1963 tarihli Philadelphia National Bank davasına ilişkin olarak verdiği kararda ise ilk kez kanuna aykırılık karinesini telaffuz etmiş ve bu şekilde ispat yükünü hükümet lehine değiştirmiştir. Bu karineye göre, yetkili rekabet otoriteleri tarafından birleşmelerinin ilgili piyasadaki rekabeti azaltacağı veya yok edeceği öngörülen ve bu şekilde mahkemede aleyhlerine dava açılan taraf şirketler sözkonusu birleşme işleminin rekabete zarar vermeyeceğini ispatla mükelleftirler. 



Birleşme ve devralmalara ilişkin ABD ekonomisindeki son akım 1980'lerde gerçekleşmiştir. Bu dönemde hisse fiyatlarının düşÃ¼k olması bir çok şirketin kendi başına yatırım yapmaktan çok başka şirketleri satın alma yolu ile büyümesini teşvik etmiştir.





3. ABD Sisteminde Rekabet ile İlgili Kurumlar



ABD rejiminde iki kurum rekabet kurallarının uygulanmasından sorumludur. Bunlardan ilki Federal Ticaret Komisyonu (FTC) olup idari yargıçları yoluyla aynı zamanda yargısal denetim yapma yetkisine de sahiptir. FTC, bu konuda yetkili ikinci kurum olan Adalet Bakanlığı'na oranla bağımsız bir kuruluştur. FTC üyeleri Başkan tarafından yedi yıl için atanırlar. FTC içinde yer alan Ekonomi Bürosu adlı departman özel olarak birleşme ve devralma konusuyla ilgilenmektedir. Bu bölümün idari yargıçları tarafından alınan kararlar önce Komisyonda son olarak da Yüksek Mahkeme'de temyiz edilebilirler. Rekabete ilişkin kuralların uygulanması ile görevli ikinci kurum Adalet Bakanlığı bünyesinde oluşturulan federal hükümete bağlı rekabet bölümüdür. Bu bölümün başındaki sorumlu kişi başkan tarafından atanmakta ve Senato tarafından onaylanmaktadır. Gerek FTC gerekse Adalet Bakanlığı'nın ilgili bölümü periyodik aralıklarla yönetmelikler çıkarmakta ve rekabete ilişkin uyuuşmazlıkların çözümünde ne gibi faktörlerin gözönünde bulundurulacağını belirtmektedir. Bu yönetmelikler bağlayıcı olamamakla birlikte sistem içinde son derece önemli bir yere sahiptirler. 



Kural olarak birleşme veya devralma işleminin gerçekleşmesinden önce işlemi gerçekleştirecek taraf veya taraflar bunu yukarıda sözü edilen kurumlara bildirimle yükümlüdürler. Bu bildirimin ardından yetkili kurumlar yasada belirlenen süreler içerisinde sözkonusu birleşmenin ilgili pazardaki rekabeti azaltacağı veya azaltmayacağı yönünde bir karar vermek durumundadırlar. Bu kararın rekabeti bozacağı yönünde olması halinde sözkonusu kurum veya kurumlar federal mahkemede birleşme veya devralmaya taraf şirketler aleyhine dava açarlar. Bu mahkemelerden çıkan karalar da son olarak Federal Yüksek Mahkemesi'nde temyiz edilebilirler. 



Daha önce sözü edildiği üzere Amerikan sisteminde ilgili rekabet kurumlarından başka bireyler ve tüzel kişiler de birleşme veya devralma işleminden zarar görmeleri halinde federal mahkemelerde dava açma hakkına sahiptirler. Bu tür davaların 1980' lerden sonra artış gösterdiğini görmekteyiz. Bunun başlıca nedeni Regan yönetimiyle birlikte William Baxter ve Jim Miller isimli iki ekonomistin ilgili rekabet kurumlarına atanması ve buna bağlı olarak da ilgili kurumlar tarafından birleşmelere ilişkin daha esnek bir tavır alınmasıdır. Gerçekten de bu dönemde ilgili kurumlar birleşme ve devralmalara ilişkin hemen hemen tüm bildirimleri verimlilik ve fayda yarattıkları gerekçesiyle onaylamışlardır. Tüm bu gelişmeler de bireysel başvuruların arttmasını sağlamıştır.



4. ABD Rekabet Otoriteleri Tarafından Çıkarılan Yönetmelikler



Birleşme ve devralmalara ilişkin ilk yönetmelik 1968 tarihinde Adalet Bakanlığı tarafından yayımlanmıştır. Yönetmelikte birleşme ve devralmalara ilişkin izin mekanizması son derece sıkı kurallara bağlanmış olup yine yönetmelik uyarınca birleşmeye taraf şirketlerin toplam pazar paylarının yönetmelikte belirtilen yüzdeyi aşması halinde diğer hiçbir unsur gözönüne alınmamaktadır. Bundan başka yabancı ülkelerden gelebilecek rekabet ve ayrıca birleşme sonucu birleşme öncesine göre yaratılabilecek verim ve fayda esası verilecek izinde dikkate alınmamıştır. Rekabeti azaltan bir birleşme veya devralma işlemine karşılık yönetmelik uyarınca taraflarca savunma olarak ileri sürülebilecek tek savunma birleşmeye konu şirketlerden birinin mali durumundan ötürü piyasayı her halükarda terkedecek bir şirket olması durumudur. Ãœrün ve coğrafi pazarın tanımlanmasıyla ilgili olarak 1968 tarihli yönetmelik bir tanım vermemiş, ancak ne yazık ki mahkemeler önlerine gelen uyuşmazlıklarda ilgili pazarları dar şekilde tanımlama yönüne gitmişler ve bu da hükümeti birleşmeye taraf olan şirketler karşısında galip bir duruma sokmuştur. Buraya kadar sayılan kurallar ve eksiklikler bu dönemde bir çok ekonomist tarafından eleştirilmiş, yönetmelikte yer alan maddelerin ekonomik gerçekleri yansıtmadığı ve hemem hemen tüm birleşme ve devralma başvurularının reddine neden olduğu tartışmaları ağırlık kazanmıştır.



1968 tarihli yönetmeliğe ekonomi ve iş çevresinden gelen tepkiler hükümeti global leşen dünya içinde ekonominin gereklerine cevap verebilecek nitelikte yeni bir yönetmelik çıkarmaya götürmüştür. 1982 yılında yayınlanan yeni yönetmelik rekabetin sadece ülke içi değil uluslararası şekilde de olabileceğini özümsemiş, politik ve sosyal faktörlere karşılık ekonomik prensiplere daha fazla ağırlık verir şekilde düzenlenmiştir. Bu yönetmelik uyarınca rekabet kurumları birleşmenin tarafı olan şirketler aleyhine ancak, birleşme sonucu yeni oluşan şirketin normal rekabet piyasasında hakim olan fiyatı belli bir dönem sonuna kadar artırabilme kabiliyetini güçlendirdiği durumlarda mahkemelerde dava açabileceklerdir. Ayrıca yeni yönetmelik 1968 tarihli olandan farklı olarak ilgili ürün pazarının ve coğrafi pazarın belirlenmesinde SSNIP test adlı yeni bir yöntem getirmektedir. Bu yönteme göre, ilgili üründe makul oranda (%5 ve %10 arası) ve geçici olarak yapılan bir fiyat artışı sonucu alıcı diğer başka ürünlere yönelmekte veya başka coğrafi pazarlardan aynı ürünü elde edebilmekte ise bu durumda diğer ürünler de aynı ürün pazarına ve aynı şekilde diğer pazarlar da aynı coğrafi pazara dahil edilirler. 1982 tarihli yönetmeliğin getirdiği bir başka yenilik de yoğunlaşma oranlarına ilişkin olmuştur. 1968 tarihli yönetmeliğe göre birleşme sonrası piyasadaki yoğunlaşma oranı ölçülürken piyasada faaliyet gösteren en yüksek pazar payına sahip dört şirketin yoğunlaşma oranları esas alınmaktaydı. 1982 tarihli yönetmelikle bu esas terkedilip bunun yerine yoğunlaşma oranlarının tesbitinde Herfindhal-Hirshman Index (bundan sonra HHI) denilen bir yöntem kullanılmaya başlanmıştır. Esas olarak HHI pazarda faaliyet gösteren şirketlerin pazar paylarının karelerinin toplamından oluşmaktadır. Yönetmelik uyarınca, birleşme sonrası sözkonusu indekste 100 puanın üzerinde bir artış meydana gelmiş ve ayrıca index 1000 ila 1800 puan arasında seyretmekte ise sözkonsu birleşmeye izin verilmeyebilecektir.



Bunların dışında 1968 tarihli yönetmelikte hiç sözü edilmeyen bazı faktörler de ilk kez bu yönetmelikle uyuşmazlıkların çözümünde dikkate alınmaya başlanmıştır. Bunlardan en önemlisi yabancı şirketlerin rekabet edebilmeleri gücüdür. Zira, küreselleşme sürecinde teşebbüsler dünya çapında rekabet etmeye başladıklarından bir birleşmenin sonucu olarak piyasadaki teşebbüs sayısı azalsa bile ilgili piyasada yabancı teşebbüsler de rekabet edebilecek şekilde piyasaya girebiliyorlarsa, bu faktör iki şirketin birleşmesinde mutlaka gözönünde bulundurulacaktır. Yeni yönetmelikte yer alan faktörlerden bir diğeri de piyasaya giriş koşullarıdır. Buna göre, birleşme sonrası oluşacak yeni şirket yönetmelikte belirlenen pazar payı ve yoğunlaşma yüzdelerini aşsa bile, eğer mevcut veya potansiyel rakipler için sözkonusu pazara giriş koşulu olarak önemli bir engel mevcut değilse birleşme işlemine karşı rekabet kurumlarınca dava açılması sözkonusu olmayacaktır. 



Bir birleşme işlemine rekabeti azaltsa bile verimliliği artırdığı gerekçesiyle ilgili kurumlarca izin verilmesi konusunda 1982 tarihli yönetmelik olumsuz bir tavır takındıysa da, 1984 yılında yapılan değişiklikle bu tutum bir ölçüde yumuşatılmıştır. Ancak yine de verimlilik esasının kanuna aykırı olan bir birleşmeyi haklı çıkarmayacağı gereği açık şekilde vurgulanmıştır. Ayrıca, yönetmelik sadece verimliliğin gerçekleşeceği hususunun belirtilmesinin yeterli olmadığını aynı zamanda sözkonusu verimliliğin ne şekilde meydana geleceği hususunun kesin ve inandırıcı deliller vasıtasıyla taraflarca ispatının şart olduğu hükmünü getirmiştir. Ancak sökonusu verimlilik birleşme işleminden başka herhangi bir yolla gerçekleşebiliyorsa, bu durumda ileri sürülebilmesi mümkün olmayacaktır. 






1992 yılında Adalet Bakanlığı ve Federal Ticaret Komisyonu ortaklaşa bir çalışma sonucu Yatay Yoğunlaşma Yönetmeliği adı altında yeni bir yönetmelik yayınlamışlar. Yönetmelik temel olarak birleşme yoluyla şirketlerin piyasa güçlerini artırmaya veya piyasada dominant hale gelmeleri olgusu üzerine yoğunlaşmıştır. Yetkili kurumlar bir birleşmenin bu amaca hizmet edip etmediğini incelerken beş bölümden oluşan bir denetim mekanizması kullanacaklardır. İlk olarak, birleşme sonrası piyasada önemli oranda yoğunlaşmanın meydana gelip gelmeyeceği ikinci olarak, birleşmenin piyasadaki rekabeti azaltmaya yönelik herhangi bir etkisinin olup olmayacağı üçüncü olarak, bu zararlı etkileri azaltabilecek şekilde piyasada mevcut veya potansiyel rekabetin olup olamayacağı dördüncü olarak, birleşme işleminin başka herhangi bir yoldan elde edilemeyecek şekilde verim yaratıp yaratmayacağı ve son olarak da birleşmenin gerçekleşmemesi halinde pazarda mevcut bir rakibin malvarlığı ile birlikte pazarı terkedip terketmeyeceği hususlarına bakılacaktır. Yönetmelik uyarınca ilk adım olarak ilgili pazar tanımlanacak bunun sonrasında da pazarda faaliyet gösteren rakipler belirlenecektir. Bu yapılırken sadece o an için mevcut üretimde bulunan veya mal ve hizmet satan firmalar değil aynı zamanda pazara girmesi muhtemel olan yani potansiyel rakipler de dikkate alınacaktır. Bunların ölçülmesindeki temel kriter yukarıda sözünü ettiğimiz SSNIP test olmaktadır. Buna göre makul bir fiyat artışı sonucu yeni firmalar piyasaya girme eğilimi gösteriyorlarsa bunlar muhtemel rakip olarak addedileceklerdir. Piyasada faal olan katılımcıların belirlenmesinden sonra ise ikinci olarak bunların ilgili pazar payları belirlenecek ve bunlar esas alınaraktan piyasadaki yoğunlaşma oranları çıkarılacaktır. Bu oran belirlenirken daha önce olduğu gibi yine HHI kullanılmaktadır. 1992 Yönetmeliği uyarınca, HHI 1800 puanın üzerinde seyrediyor ve birleşme sonucu indekste 50 ila 100 puan arası bir artış meydana geliyorsa, veya aynı şekilde HHI 1000 ila 1800 puan arasında seyrediyor ve indekste de 100 puanın üzerinde bir artış meydana geliyorsa, ilgili kurumlarca birleşmeye izin verilmemesi olasıdır. 



Birleşmenin muhtemel zararlı etkileriyle ilgili olarak 1992 tarihli yönetmelik bu etkinin diğer rakiplerle birlikte hareket edilerek gerçekleştirilmesi veya sadece birleşme sonrası meydana gelen şirket tarafından tek başına gerçekleştirilmesi şeklinde bir ayrıma gitmiştir. İlk durum pazarda mevcut şirketlerin hepsi için karlı olacak şekilde hareket etmelerini sağlayacak bir ortam oluşturabilmeleridir. Buna göre, pazardaki şirketlerin hepsi tarafından ortak şekilde atılan bir adımın içlerinden biri tarafından tepkiyle karşılandığında sözkonusu taraf diğerleri tarafından piyasadaki faailyetler neticesi cezalandırılabilmektedir. İkinci duruma ilişkin olarak ise birbiriyle ikame edilebilecek iki ayrı ürünü üreten firmanın birleşmeleri durumunda birleşme sonrası pazar paylarının %35 veya üzerinde olmasının fiyatları artırma olasılığını güçledireceği vurgulanmakla beraber, bu gibi durumlarda pazarda mevcut diğer rakiplerin üretimi artırabilme kabiliyetlerinin olup olmadığının da dikkate alınacağı belirtilmiştir. 



Daha önceki yönetmeliklerde olduğu gibi 1992 tarihli yöentmelik de pazara girme koşullarının zor veya kolay olmasına değinmektedir. Bundan başka birleşmenin verimliliğe neden olacağı veya artıracağı yönündeki iddialar da spesifik örnekler ve delillerle desteklendiği durumlarda taraflarca sözkonusu edilebilecektir. 1992 tarihli yönetmelik 1997 yılında ilgili kurumlarca tekrar gözden geçirilerek çok ufak değişikliklerle tekrar yayınlanmıştır. 



5. Mahkeme Kararları



ABD'de rekabet hukuku sisteminin gelişmesinde yetkili kurumlarca çıkarılan ve yukarıda incelediğimiz yönetmelikler hiç şÃ¼phesiz büyük bir yere sahiptir. Ancak, federal mahkemeler ve Yüksek Mahkeme tarafından rekabet uyuşmazlıklarına ilişkin verilen kararların da bu konudaki rolü küçünsenmeyecek şekilde büyüktür. Zira, rekabete ilişkin yasalardaki bir çok boşluk mahkemeler tarafından doldurulmuş ve rekabet hukuku verilen kararlar doğrultusunda gelişimini sürdürmüştür. 



Bir birleşme işleminin piyasa içindeki mevcut rekabeti bozup bozmayacağı konusunda mahkemeler çeşitli kriterlere ağırlık vermişlerdir. Bunlardan ilki ilgili pazarın doğru şekilde belirlenmesidir. Gerçekten de olması gerekenden daha dar şekilde tanımlanan bir pazarda birleşmeye konu şirketlerin pazar payları da daha fazla olacağından sözkonusu birleşmenin mevcut rekabete etkisi daha fazla görünecek ve normal koşullarda izin verilmesi gereken bir birleşme veya devralma işlemi piyasada mevcut rekabeti bozacağı veya yok edeceği gerekçesiyle reddedilebilecektir. 



Brown Shoe davasında Yüksek Mahkeme ilgili ürün pazarının belirlenmesinde ürünlerin gerek sağlayıcılar gerekse alıcılar tarafından birbirleri yerine makul ölçüler içerisinde ikame edilebilmeleri olasılığını gözönünde bulundurmuştur. Buna dayanaraktan kadın ve erkek ayakabılarını iki ayrı alt pazar olarak belirlemiş ancak sağlayıcı ve alıcıların fiyat artışına karşılık tepkilerinin farklı olduğunu da vurgulamıştır. Gerçekten de, kararda belirtildiği gibi kadın ayakkabısına ihtiyacı olan bir alıcı üründe meydana gelebilecek bir artışa tepki olaraktan hiçbir şekilde erkek ayakkabısına yönelmezken, kadın ayakkabısı üreten bir sağlayıcının erkek ayakkabısı üretmeye başlaması ise olasıdır. Continental Can davasında ise mahkeme ilginç sayılabilecek bir sonuca ulaşmıştır. Buna göre, eğer birbirinin yerine ikame edilebilecek iki ayrı ürünü üreten iki veya daha fazla sayıda şirket aynı çatı altında birleşiyorlarsa, bu durumda ürün pazarı sadece sözkonusu ürünlerden oluşacaktır. 



Rekabet uyuşmazlıklarında mahkemelerce tartışılan ikinci husus ise birleşmeye konu şirketlerin pazar payları ve ilgili piyasadaki yoğunlaşma seviyesidir. Brown Shoe kararında Yüksek Mahkeme birleşecek şirketlerin pazar payları miktarının sözkonusu birleşmenin rekabete zararlı olup olmayacağının belirlenmesinde en önemli faktörlerden biri olduğunu vurgulamıştır. Bundan tam bir yıl sonra Philadelphia National Bank kararında ise ilk defa kanuna aykırılık karinesi nden bahsetmiştir. Buna göre, birleşme işlemi sonucunda ilgili pazar payı normalin üzerine çıkan bir şirket meydana gelmekte ve aynı zamanda bu işlem piyasada önemli miktarda yoğunlaşmayı da beraberinde getirmekte ise böyle bir birleşme işleminin rekabete zarar vereceği kabul edilir. Ancak, bunun aksi birleşmeye konu taraflarca açık ve kesin deliller vasıtasıyla ispat edilebilir. Bu karara rağmen mahkeme Von Grocery Co davasına ilişkin olarak verdiği kararda ise birleşen şirketlerin düşÃ¼k pazar paylarına (% 4.7 ve % 4.2) ve yoğunlaşma oranındaki az miktardaki (% 24.4 den % 28.6'ya) artışa rağmen sözkonusu birleşmenin kanuna aykırı olduğuna karar vermiştir. Görüldüğü üzere bu tarihe kadar olan kararlarında Yüksek Mahkeme pazar paylarındaki artış ve piyasadaki yoğunlaşma miktarları gibi yalnızca rakamsal faktörlere ağırlık vermiş ve bunlar dışında pazara girebilme koşulları, birleşmenin getireceği verimlilik gibi kavramlara kararlarında hiç değinmemiştir. Ancak Mahkeme'nin bu tutumunun 1974 tarihli General Dynamics davasında değiştiğini görmekteyiz. Sözkonusu davada mahkeme pazar payı ve yoğunlaşma miktarı gibi faktörlerin birleşme uyuşmazlıklarına ilişkin incelemelerde ilk adımı oluşturduğunu belirtmiş ve bunların dışındaki faktörleri de ilgili piyasanın yapısını etkileyen elemanlar olarak addetmiştir. 





Yüksek Mahkeme'nin General Dynamics davasına ilişkin olarak verdiği karardan sonra bu tür davalarda taraf şirketler piyasanın yapısını belirleyen diğer faktörleri de savunmalarına esas almaya başlamışlardır. Bunlardan en önemlisi pazara giriş koşullarıdır. Bunun en açık örneği Waste Management Inc. davasına ilşikin karardır. Bu davada ikinci federal bölge mahkemesi birleşme sonrası şirketin pazar payının ilgili pazarın yaklaşık olarak % 50 sini oluşturmasına karşılık bu durumun şirketin gelecekteki pazar gücünün göstergesi olamayacağını zira pazara giriş koşullarının zor olmadığını, potansiyel rakiplerin bu noktada birleşen şirket için tehdit oluşturabileceğine karar vermiştir. 



Verimlilik esası ise rekabet davalarında her ne kadar birleşmeye taraf şirketlerce savunmaları esnasında sözkonusu edildiyse de ne yazık ki mahkemeler tarafından dikkate alınmamışlardır. Daha açık şekilde belirtmek gerekirse, ilgili piyasadaki rekabeti azaltan veya yok eden birleşme işlemlerinin ekonomik fayda sağladıkları gerekçesi ile kanuna uygun addedilemeyecekleri olgusu mahkemeler tarafından verilen kararlarda periyodik olarak vurgulanmıştır. Aslında mahkemelerin bu tutumu daha çok 1914 tarihli Clayton Yasası'nın 7nci maddesinin yorumlanmasında değişik görüşlerin olmasından kaynaklanmaktadır. Bazılarına göre , Clayton Yasası'nın çıkarılmasında Kongre, merkezi olmayan bir ekonomik sistemi teşvik etmek ve aynı zamanda tüketicilerden tekelleşmeye doğru kaynak aktarımının önlenmesi amacını gütmüştür. Bu yorum da mahkeme kararlarına yukarıda görüldüğü üzere sosyal ve siyasi şekilde verilen kararlar olarak yansımıştır. Ancak mahkemelerin bu tutumu Chicago Okulu tarafından ileri sürülen yeni bir teori sonucu değişmiştir. Bu teori uyarınca rekabeti koruyan kanunların amacı tüketicinin refahını arttırmak olup bunun da ekonomik literatürdeki karşılığı kaynakların maksimum oranda verim sağlanacak şekilde dağıtılması ve kullanılmasıdır. Bu yüzden, eğer birleşme işlemi sonucu böyle bir sonuç alınabiliyorsa birleşme sonrası oluşan şirket pazar gücünü artırsa bile bu birleşmeye izin verilmelidir. Literatürdeki bu gelişmenin ardından mahkemelerin verimlilik ve fayda esası konusunda daha yumuşak bir tavır takındıklarını görmekteyiz. Ancak mahkemelerin bir çok durumda bu faydaların ölçülmesi ve tüketiciye geçmesinin ispatındaki zorluğu da vurgulamaya devam ettiklerini belirtmek yerinde olacaktır.



Rekabete ilişkin uyuşmazlıklarda mahkemelerce tanınan tek savunma, yok olma durumundaki bir şirketin satın alınması durumudur. Bunun gerekçesi olarak da her halükarda piyasayı terketme durumunda olan bir şirketin rakibi tarafından satın alınmasının rekabeti azaltmayacağı ileri sürülmüştür. Hatta bu durum hissedarların ve çalışanların hak ve çıkarlarını koruyarak fayda yaratacaktır. Bu savunmanın sınırı Citizens' Publishing Co. davasında mahkeme tarafından daraltılmıştır. Sözkonusu kararda böyle bir savunmanın ileri sürülebilmesi için satın alınacak şirketin pazarı terketmesinin çok ciddi bir olasılık olması, bu teşebbüsü satın alabilecek başka alternatif bir alıcı olmamamsı ve bu şirketin tekrardan eski kondisyonuna dönmesinin mümkün olmaması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak sözkonusu karar bazı eleştirilere hedef olmuştur. ŞÃ¶yle ki finansal durumunun kötüleşmesi sonucu pazarı terketme olgusu mahkemelerce şirketin iflası olarak nitelendirilmiş olup, bu sonuç elde edilene kadar beklemenin hissedar ve çalışanlara zararlı olduğu, bu yüzden finansal kaynakları zayıflayan bir şirketin de mahkemelerce pazarı terkedebilecek mahiyette görülmesi gerektiği bir çok endüstri ve sosyal çevreler tarafından ifade edilmiştir.



Buraya kadar belirtilen bilgiler aslında American rekabet hukuku sisteminin Avrupa Birliği ve dolayısıyla Avrupa Birliği sisteminden uyarlanan Türk Rekabet Hukuku sisteminden çok da farklı olmadığı ancak gelişimlerinin farklı şekilde gerçekleştiğini göstermektedir. ŞÃ¶yle ki American sisteminde mahkemeler birebir şekilde rekabet davalarıyla muhatap olmakta ve rekabet hukuku bu kararlar vasıtasıyla gelişmini sürdürmektedir. Bu noktada ilgili ABD rekabet otoriteleri Avrupa Birliği Komisyonu gibi bir denetim organı olmaktan çok uyuşmazlıklara taraf şirketleri yönlendiren yapılar şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Türk Rekabet Hukuku sisteminde de buna benzer olarak temyiz mahkemesi (Danıştay) dışında bu konuda uzman mahkemelerin kurulması belki de Rekabet Kurumu'nu daha işlevsel şekilde çalışan bir yapı haline getirebilecektir.