Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Yasağının Uygulamasına İlişkin Tartışma Raporu

AV. Neslihan ÖZBEK
ESC Danışmanlık

Komisyon, 19 Aralık 2005 tarihinde, Avrupa Birliği Antlaşması’nın hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin 82nci maddesinin uygulamasına yönelik bir rapor yayınladı. Raporun amacı; Birlik pazarının, hakim konumdaki şirketlerin rekabete aykırı (özellikle rakipleri piyasadan çıkartmaya yönelik) davranışlarından nasıl korunabileceğine ilişkin çözümler üretmektir. Rapor, üye ülke temsilcileriyle tartışılmış ve kamuoyunun görüşÃ¼ne sunulmuştur. Rapora ilişkin yorumlar 31 Mart 2006 tarihine kadar kabul edilmiştir.

Rapor, 82nci maddenin süregelen uygulamasına yönelik bir çerçeve önermektedir. Sözkonusu çerçeve, son davalarda yürütülen ekonomik analizleri temel almakla birlikte, yıkıcı fiyat uygulaması, tek markalılık, mal vermeyi kesme, ek yükümler koymak gibi yaygın kötüye kullanma eylemlerini değerlendirmek için uygulanması muhtemel olan yeni bir yöntem sunmaktadır. Rapor, pazar tanımına ilişkin bir bölüm de içermektedir. Bu bölüm özellikle, fiyatların rekabet seviyesini aştığı alanlarda, pazarın nasıl tanımlanacağını incelemektedir. Rapor ayrıca, hakim durumun değerlendirilmesinde göz önüne alınacak çeşitli faktörleri sunan bir bölüm de içermektedir.

Bilindiği gibi AB Antlaşması’nın sözkonusu 82nci maddesi, teşebbüslerin piyasadaki hakim durumlarını kötüye kullanmalarını yasaklamaktadır. Hakim durumun kötüye kullanılması rakipleri piyasadan dışlamak ya da rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmak üzere belli başlı bu iki şekilde ortaya çıkabilmektedir. Sözkonusu Rapor sadece ‘rakipleri piyasadan dışlamak’ şeklinde ortaya çıkan hakim durumun kötüye kullanılmasını konu almaktadır. Ezici uygulamalar ve ayrımcılık davranışları ise, Komisyon tarafından bu yıl içinde gerçekleştirilecek bir başka çalışmanın konusunu oluşturacaktır.

Önceki Gelişmeler:

Sözkonusu rapordan önce atılan adımlar, şirket birleşme ve devralmalarının denetimi meselesi ile AB Antlaşması’nın 81inci maddesinin uygulamasının modernizasyonu idi. Bu çerçevede, pek çok düzenlemenin yanısıra, aşağıda belirtilen tüzükler kabul edilmiştir:

-Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tüzüğü ve Kılavuzu,
-Yatay Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tüzüğü ve Kılavuzu,
-AB Anlaşması’nın 81/3 maddesine ilişkin Kılavuz,
-Teknoloji Transferine İlişkin Grup Muafiyeti Tüzüğü ve Kılavuzu,
-Yatay Birleşmeler Kılavuzu,

Tüm bu düzenleme ve kılavuzların ortak noktası, rekabet politikasının farklı bölümlerine ‘maddi (olay) temelli yaklaşım’ getirmeleridir. Bu yaklaşım, genel ekonomik prensiplerin de katkısıyla Komisyon’un, AB rekabet politikasının çeşitli bölümlerine uyum ve tutarlılık getirmesini sağlamaktadır. Son rapor, 81 ve 82nci maddelerin uygulamasına yönelik modernizasyonu da kapsamaktadır. Öte yandan 82nci madde açısından mevcut grup muafiyet tüzüklerinden yararlanmanın mümkün olmadığı açıktır. Ancak tüzük kılavuzlarının bu konudaki yol göstericiliği tartışılmazdır. Öte yandan Komisyon, 82nci maddenin uygulanmasıyla ilgili ayrı bir kılavuzun düzenlenecek olup olmadığı konusunu rapordan çıkacak sonuca bağlamıştır.

Mevcut Yaklaşıma Eleştiriler:

Antlaşma’nın 82nci maddesinin mevcut uygulamasına yöneltilen eleştiri, uygulamanın şekil üzerine gereğinden fazla yoğunlaşan yaklaşımına ilişkindir. Çünkü bu durum, 82nci maddenin piyasada potansiyel veya fiilî sınırlayıcı etki olmadığı durumlarda uygulanmasına sebep olur ve sonuç olarak yanlış mahkumiyetler ortaya çıkar. Yine aynı şekilde, sözkonusu şekli yaklaşımdan ötürü, fiilî veya potansiyel sınırlayıcı etkinin var olduğu durumlarda, 82nci madde uygulanarak yanlış kanaatlere varılabilecektir.

Genel olarak şekli temelli yaklaşım, uygulamada zaman tasarrufu ve kesinlik sağlasa da, bu yaklaşımın artılarının da eksilerininin de güvenilmez olduğu ortadadır. Maddi (olay) temelli yaklaşımda ise her dava ayrı ayrı değerlendirilmekte ve böylece her bir davada doğru bir sonuca ulaşmak mümkün olmaktadır. Öte yandan bu yaklaşımın uygulamada belirsizlik ve zaman kaybı yaratabileceği bilinen bir gerçektir. Bu durumda göz önünde bulundurulacak mesele, ‘hukuki kesinlik ve zaman tasarrufu’ ile ‘isabetli karar’ arasında değiş tokuştur.

Komisyon’un 82nci maddeye ilişkin raporu, hem hukuki kesinliğin sağlanması hem de maddi (olay) temelli yaklaşım’ın benimsenebilmesi imkana yöneliktir. Böylece her davadan ayrı ayrı elde edilen analizler ile genel prensipler arasında doğru denge bulunmuş olacaktır. Komisyon, bu benimseyiş ile, -özellikle hakim durumun kötüye kullanılması sonucu tüketicinin zarar gördüğü davranışlar üzerine yoğunlaşarak- hem daha tutarlı kararlara ulaşmayı hem de daha kısa sürede kararlar almayı hedeflemektedir.

Analizin Genel Çerçevesi:

Avrupa Birliği Antlaşması’nın 81 ve 82nci maddelerinin ortak amacı, rekabetin korunması vasıtasıyla tüketici refahını sağlamaktır. Yaygın görüş, piyasadaki etkin rekabetin korunmasının tüketicinin yararına olduğu yönündedir. Bu sebeple, teşebbüslerin etkin rekabeti engelleyici davranışta bulunmaları kural olarak yasaktır. Ancak tüketici açısından bakıldığında, sözkonusu davranışın getirisi, sebep olduğu zarardan daha fazla ise bu kural uygulanmaz. Bu yasaklayıcı hüküm, AB rekabet hukukunun temelini oluşturmaktadır.

Rapor, hakim durumda bulunan şirketin rakiplerini dışlayıcı hareketinin analizi için genel bir çerçeve tanımlamaktadır. Buna göre, hakim teşebbüsün olduğu piyasada rekabet zaten zayıftır. Bu yüzden asıl hedef, hakim teşebbüsün rekabeti daha da azaltacak davranışlarını engellemektir.

Rapora göre, rakipleri dışlamak yoluyla hakim durumun kötüye kullanılmasındaki temel endişe, rekabet etme hakkının engellenmesidir. Sözkonusu davranış sonucu mevcut veya potansiyel rakiplerin, rekabet etme hakkı engelleniyorsa, rekabete zarar veren bir durumun varlığından sözedilir. Bu zarar kısa, orta ya da uzun vadede oluşabilir.

Öte yandan rekabet ortamına etkisi azımsanabilecek kadar zayıf olan rakipleri dışlayıcı hareket, bir rekabet sorunu olarak değerlendirilmemelidir. Etkin olmayan bu şirketlerin korunması, rekabete zarar verir. Çünkü sözkonusu durumda rekabet değil, rakipler korunmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken bir başka nokta, hakim durumdaki şirketlere etkin rekabet etme hakkının tanınmasıdır. Hakim durumdaki şirket tarafından ortaya konan etkin ve sert rekabet, tüketiciye yarar sağlaması şartıyla, -rakiplere zarar veriyor olsa bile- engellenmemelidir. Bu bakış açısı içtihat hukukunun meşhur ifadesiyle de uyuşmaktadır; ‘Hakim durumdaki şirketler yetenekleri üzerinden rekabet edebilmelidirler.’ (dominant companies may compete on the merits.) Bu sözün ne demek istediği her zaman açık bir şekilde anlaşılmayabilir. Rapor, ekonomik prensiplerin de yardımıyla bu söze kesin bir anlam kazandırmak amacındadır.

Genel Test :

Rapor, üç aşamalı bir genel test içermektedir. İlk aşama, sözkonusu hareketin ‘rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığı’ veya ‘rekabeti kısıtlayıcı bir etkiye sahip olup olmadığı’nı belirlemektir. Bu durum sözkonusu davranışın şekline veya doğasına göre değişecektir. Belli bazı davranışlarda, -örneğin rakip malların satılmasını engelleyen tek marka yükümlülüğünde olduğu gibi- rekabeti kısıtlama doğrudan olabilmektedir. Oysa, hakim şirketin uyguladığı indirim sistemleri veya ek yükümlülük getirmek (bu davranışta hakim şirket, sözleşmenin diğer tarafı olan işletmeyle sözleşme yapmayı, gerek ticari teamül, gerekse nitelik bakımından sözleşme konusuyla ilgisi olmayan ek yükümlülüklerin kabulü şartına bağlamaktadır.) gibi dolaylı davranışlarda, rakipleri dışlamak suretiyle hakim durumun kötüye kullanılıyor olup olmadığı konusunda daha derin bir analiz gerekecektir.

Özellikle, fiyatlandırmaya dayanan dışlayıcı hareketlerde, rekabeti kısıtlayan fiyatlandırma ile rekabetçi fiyatlandırmayı ayırt etmek her zaman kolay değildir. Bu durumlar için rapor ‘eşit ölçüde etkin rakip testi’ (as efficient competitor test) adını verdiği bir yöntem öngörmektedir. Bu yöntemde yapılan değerlendirme, ‘hakim durumdaki şirket kadar piyasada etkin olan bir rakip şirketin, sözkonusu fiyatlandırma veya indirim sistemine karşı rekabet edebilecek olup olmadığının göz önüne alınması’dır. Buna bağlı olarak sorulan soru şudur; hakim durumdaki şirket sözkonusu dışlayıcı harekete maruz kalsaydı varlığını sürdürebilir miydi? Doğal olarak, bu prensibin tam formulü dışlayıcı hareketlerin birinden diğerine değişiklik gösterecektir. Bu sebeple örneğin, dışlayıcı etki ihtimali olan düşÃ¼k fiyat veya indirim sisteminin, piyasanın bütününe mi yoksa sadece bir kısmına mı sunulduğu veya düşÃ¼k fiyatların tüketicinin tüm taleplerine mi yoksa sadece bir kısmına mı yönelik olduğu konusunda değerlendirme yapılması gerekir. Bu prensiplere göre yapılan değerlendirme sonucunda, aynı etkin güce sahip bir rakibin, hakim durumdaki şirketle rekabet edebileceği sonucuna varılırsa, hakim durumdaki şirketin fiyat uygulaması veya indirim sisteminin bir dışlayıcı davranış olmadığına karar verilir. Dolayısıyla, hakim durumdaki şirket hakim durumunu kötüye kullanmamaktadır. Aksi halde ise Komisyon, hakim konumdaki şirketin fiyat programının veya indirim sisteminin piyasaya olacak potansiyel etkisini incelemeye alır.

İkinci aşama, potansiyel veya fiili engel etkilerini belirlemek olacaktır. Piyasaya zarar verici nitelikteki bu etkiyi belirlemek için hakim şirketin sözkonusu hareketinin piyasadaki yayılma derecesini gözönüne almak gereklidir. Bununla birlikte, hakim şirketin hakimiyet derecesi de saptanması yararlı olan bir diğer faktördür.

Bir başka deyişle, piyasada rekabete aykırı etki doğurabilecek faktörler, ikinci aşamada belirlenmektedir. Bu belirleme için öncelikle hareketin, piyasadaki rekabeti engelleme kapasitesine bakılmalıdır. Daha sonra sözkonusu hareketin geniş bir alanda uygulanmakta olup olmadığı araştırılmalıdır. Son faktör ise şirketin piyasada sağlam bir hakimiyet durumuna sahip olmasıdır.

Üçüncü aşama, ileri sürülebilecek muhtemel savunmalarla ilgilidir. Buna göre, hakim durumdaki teşebbüs, rakipleri dışlayıcı davranışı için objektif bir gerekçe sunarak veya sözkonusu hareketin, piyasadaki rekabet üzerinde yarattığı olumlu etkilerinin olumsuz etkilerinden daha fazla olduğunu göstererek md. 82’deki yasaktan kurtulabilir. Yukarıda belirtilen ilk iki aşamada ispat yükü, hükmü verecek otorite veya davacıya düşerken, burada ‘objektif gerekçelendirme’ veya ‘etkinlik savunması’ konusundaki ispat yükü hakim şirkete ait olacaktır.

Objektif gerekçelendirme iki tür savunmada şekil bulur. Birincisi, objektif gereklilik savunması’dır. Buna göre hakim şirket, sözkonusu dışlayıcı davranışı objektif bir gereklilik sonucu yapmak zorunda kalmıştır. Örneğin, güvenlik nedenleri veya sözkonusu ürünün sağlığa zararlı olması gibi. Bu şekilde hakim şirket bu gibi faktörleri esas alarak, ilgili ürünlerin sözkonusu davranış olmaksızın piyasada üretimesinin veya dağıtılmasının mümkün olmadığını göstermelidir.

‘Rekabet gereği davranış savunması’ (meeting competition defence) olarak adlandırılan ikinci tür savunmada ise hakim şirket, başka bir durumda kötüye kullanma sayılacak davranışın diğer rakiplere karşılık vermek suretiyle zararı en aza indirmek amacı taşıdığını ileri sürmektedir. Bir başka deyişle hakim şirket, rekabetin gereği olan bir davranışta bulunmuştur. Rapor, belli rakiplere karşı ticari ve ekonomik çıkarları korumak için hareket etmenin meşru bir amaç olduğunu kabul etmektedir. Ancak bu davranışın uygun, gerekli ve orantılı olması göz önünde bulundurulmalıdır.

Hakim şirket, sözkonusu davranışının piyasadaki diğer rakiplerinin uyguladığı düşÃ¼k fiyat uygulamasına bir cevap olduğunu gösteremezse, veya Komisyon incelemeleri sonucu, örneğin şirkette ele geçirilen dokümanlardan sözkonusu davranışın objektif amacının doğrudan rakipleri engellemeye yönelik olduğu ortaya çıkarsa, ‘rekabet gereği davranış savunması’ dikkate alınmayacaktır.

Etkinlik savunmasıyla ilgili olarak, hakim şirket sözkonusu davranışının oluşturduğu olumlu etkinin, aynı davranışın negatif sonuçlarından daha fazla olduğunu, aksi halde davranışın tüketicilere zarar varebileceği ihtimalini göstermelidir.

Sonuç:

Komisyonun sözkonusu raporu ve bu raporun içerdiği yaklaşım, AB rekabet kurallarının uygulamada güçlendirilmesini hedeflemektedir. Amaç, AB rekabet politikasının yön ve içeriğini değiştirmek değil, ona açıklık ve tutarlılık kazandırmaktır. Rapor, potansiyel ve fiili etki üzerine odaklanan bir yaklaşım sunmaktadır. Bu bağlamda rapor, rekabete ve dolayısıyla tüketiciye zarar verebilecek davranışlar veya bu zararı oluşturabilmesi muhtemel koşullar ile böyle bir zararın muhtemel olmadığı koşulları ayırt etmeyi amaçlamaktadır. Bunun için gerçek davalarda sorulacak soruları, yapılacak ayrımları ve uygulanacak testleri göstermektedir.